1.53 Las leyes que interfieren con los derechos y libertades tradicionales se consideran a veces necesarias. El mero hecho de la interferencia rara vez será motivo suficiente de crítica.
1.54 Por un lado, los derechos importantes a menudo chocan entre sí, de modo que algunos deben ceder necesariamente, al menos en parte, a otros. La libertad de circulación, por ejemplo, no da a una persona acceso ilimitado a la propiedad privada de otra persona, y los asesinos deben generalmente perder su libertad para proteger la vida y las libertades de los demás. Los derechos y las libertades individuales también chocan a veces con un interés público más amplio, como la salud o la seguridad públicas, o la seguridad nacional.
1.55 En consecuencia, se reconoce ampliamente que existen límites razonables incluso para los derechos fundamentales. Sólo un puñado de derechos -como el derecho a no ser torturado- se consideran absolutos. El derecho común reconoce los límites de los derechos tradicionales. De hecho, algunas leyes que limitan los derechos tradicionales pueden ser tan tradicionales como los propios derechos, aunque esos «límites» pueden definir más bien el alcance de los derechos.
1.56 Esto también se refleja en las disposiciones de limitación de varias cartas de derechos en otras jurisdicciones y en los pactos internacionales de derechos humanos y directrices relacionadas, como los «Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos».
1.57 Sin embargo, gran parte del valor de llamar a algo un derecho se perderá si el derecho se califica o diluye demasiado fácilmente. Muchos de los principios tradicionales del derecho consuetudinario se desarrollaron cuidadosamente durante largos períodos de tiempo y se han aplicado en muchos casos. En muchas jurisdicciones, estos derechos y principios se consideran tan fundamentales que tienen rango constitucional. Por lo tanto, no parece haber duda de que los derechos del common law que figuran en el mandato deben ser tratados con considerable respeto en la elaboración de leyes y no deben ser invadidos a la ligera. Cuando una ley invade un derecho o principio tradicional, la invasión debe estar justificada.
1.58 «Los derechos humanos gozan de una presunta inviolabilidad prima facie, y a menudo «triunfan» sobre otros bienes públicos», escribió Louis Henkin en La era de los derechos:
El gobierno puede no hacer algunas cosas, y debe hacer otras, aunque las autoridades estén persuadidas de que es en el interés de la sociedad (y tal vez incluso en el propio interés del individuo) hacer lo contrario; los derechos humanos individuales no pueden ser sacrificados ni siquiera por el bien del mayor número, ni siquiera por el bien general de todos. Pero si los derechos humanos no se inclinan a la ligera ante las preocupaciones públicas, pueden ser sacrificados si los intereses sociales compensatorios son lo suficientemente importantes, en circunstancias particulares, para tiempos y propósitos limitados, en la medida estrictamente necesaria.
1.59 Se ha pedido al ALRC que considere si los límites a los derechos y libertades tradicionales están «apropiadamente justificados». Esta cuestión podría considerarse en dos amplios niveles. El primero implica evaluar la ley de acuerdo con una medida o norma particular, como la proporcionalidad. Se puede decir que las leyes que superan esta norma están justificadas en cuanto al fondo. Este es el significado más utilizado de la palabra justificado, en este contexto, y es el principal objetivo de esta investigación. El segundo nivel se refiere a los procesos que conducen a la elaboración de la ley: la justificación de procedimiento. Ambos tipos de justificación se analizan a continuación.
Proporcionalidad
1.60 Una forma común de determinar si una ley que limita los derechos está justificada es preguntando si la ley es proporcionada. Aunque es comúnmente utilizado por los tribunales para probar la validez de las leyes que limitan los derechos constitucionales, las pruebas de proporcionalidad también pueden ser una herramienta valiosa para los legisladores y otros para probar la justificación de las leyes que limitan los derechos y principios importantes (aunque no sean constitucionales).
1.61 Un libro de 2012 sobre la jurisprudencia de la proporcionalidad incluye esta «formulación útil -pero de ninguna manera canónica-» de la prueba:
1. La prueba de la proporcionalidad es la siguiente ¿Persigue la legislación (u otra acción gubernamental) que establece la limitación del derecho un objetivo legítimo de suficiente importancia como para justificar la limitación de un derecho?
2. ¿Están los medios al servicio del objetivo racionalmente conectados (adecuados) al objetivo?
3. Los medios al servicio del objetivo son necesarios, es decir, perjudican mínimamente el derecho limitado, teniendo en cuenta los medios alternativos para lograr el mismo objetivo?
4. ¿Los efectos beneficiosos de la limitación del derecho superan los efectos perjudiciales de la limitación; en definitiva, existe un justo equilibrio entre el interés público y el derecho privado?
1.62 La proporcionalidad ha sido calificada como «la herramienta doctrinal más importante en el derecho de los derechos constitucionales en todo el mundo durante décadas» y «la idea orientadora en el derecho y la erudición contemporáneos de los derechos humanos».
La proporcionalidad se ha incorporado a la doctrina constitucional de los tribunales de Europa continental, el Reino Unido, Canadá, Nueva Zelanda, Israel y Sudáfrica, así como a la jurisprudencia de los sistemas jurídicos basados en tratados, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que ha dado lugar a la afirmación de que se trata de un modelo global, de un enfoque recibido o, simplemente, de la norma de las mejores prácticas de adjudicación de derechos. Incluso en los Estados Unidos, donde se entiende que se ha rechazado formalmente la proporcionalidad, algunos sostienen que los diversos niveles de escrutinio adoptados por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos son análogos a las cuestiones estándar planteadas por la proporcionalidad.
1.63 La proporcionalidad también es utilizada por los comités parlamentarios australianos para examinar los proyectos de ley. La Comisión Parlamentaria Mixta de Derechos Humanos, por ejemplo, aplica una prueba de proporcionalidad. En la Guía de Derechos Humanos del Comité se dice:
Un aspecto clave para saber si una limitación de un derecho puede justificarse es si la limitación es proporcional al objetivo que se persigue. Incluso si el objetivo es lo suficientemente importante y las medidas en cuestión están racionalmente conectadas con el objetivo, la limitación puede no estar justificada debido a la gravedad de su impacto en los individuos o grupos.
1.64 Una discusión clásica del principio de proporcionalidad se puede encontrar en el caso del Tribunal Supremo de Canadá de 1986, R v Oakes. Este caso se refería a una ley, la Ley de Control de Estupefacientes, que hacía recaer la carga legal de la prueba sobre el acusado, por lo que socavaba el derecho de la persona, en virtud de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, a la presunción de inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad. El artículo 1 de la Carta canadiense garantiza los derechos y libertades de la Carta «con sujeción a los límites razonables prescritos por la ley que puedan justificarse de forma demostrable en una sociedad libre y democrática». Dickson CJ dijo que para establecer que un límite es razonable y está justificado de forma demostrable en una sociedad libre y democrática, deben cumplirse dos criterios centrales.
1,65 El primer criterio se refería a la importancia del objetivo de la ley.
En primer lugar, el objetivo, que las medidas responsables de un límite a un derecho o libertad de la Carta están diseñadas para servir, debe ser «de suficiente importancia para justificar la anulación de un derecho o libertad constitucionalmente protegido». El nivel debe ser alto para garantizar que los objetivos que son triviales o discordantes con los principios integrales de una sociedad libre y democrática no obtengan la protección del artículo 1. Es necesario, como mínimo, que un objetivo se relacione con preocupaciones que son apremiantes y sustanciales en una sociedad libre y democrática antes de que pueda ser calificado como suficientemente importante.
1.66 En segundo lugar, los medios elegidos para la ley deben ser «razonables y estar justificados de forma demostrable», lo que implica «una forma de prueba de proporcionalidad» con tres componentes:
En primer lugar, las medidas adoptadas deben estar cuidadosamente diseñadas para lograr el objetivo en cuestión. No deben ser arbitrarias, injustas o basadas en consideraciones irracionales. En resumen, deben estar racionalmente conectadas con el objetivo. En segundo lugar, los medios, incluso si están conectados racionalmente con el objetivo en este primer sentido, deben perjudicar «lo menos posible» el derecho o la libertad en cuestión. En tercer lugar, debe haber una proporcionalidad entre los efectos de las medidas que son responsables de limitar el derecho o la libertad de la Carta, y el objetivo que ha sido identificado como de «suficiente importancia».
1.67 En cada caso, Dickson CJ dijo, los tribunales serán «requeridos para equilibrar los intereses de la sociedad con los de los individuos y grupos». Hay variaciones, pero el lenguaje de Oakes se refleja en la mayoría de las pruebas de proporcionalidad.
1.68 En Australia, se aplica un tipo de prueba de proporcionalidad cuando los tribunales consideran la validez de una ley que limita el derecho constitucional a la comunicación política. Al considerar este tipo de leyes, los tribunales examinan si la ley es «razonablemente apropiada y adaptada para servir a un fin legítimo». En este contexto, la frase «razonablemente apropiada y adaptada» no significa «esencial» o «inevitable», sino que se ha dicho que se acerca más a la noción de proporcionalidad. La profesora Adrienne Stone ha escrito que, en otras circunstancias, la fórmula «razonablemente apropiada y adaptada a» se ha utilizado como «un estándar de revisión muy mínimo»:
En cambio, la fórmula de proporcionalidad, que también se ha utilizado para interpretar las concesiones de poder de la Commonwealth, es una herramienta más rigurosa de revisión judicial. A diferencia de su anterior deferencia, al emplear el lenguaje de la proporcionalidad el Alto Tribunal se pregunta si el fin podría perseguirse con medios menos drásticos, y se ha mostrado especialmente sensible a las leyes que imponen consecuencias adversas no relacionadas con su objeto, como la vulneración de derechos básicos del derecho común…. Este tipo de prueba se asemeja a las empleadas en la legislación de la Unión Europea y en Canadá.
1.69 A pesar de los beneficios de un análisis de proporcionalidad estructurado, cierta flexibilidad en el enfoque puede tener ventajas. Williams y Hume escriben que el «acuerdo incompletamente teorizado del Tribunal Superior de Australia sobre la formulación verbal de la prueba de proporcionalidad ha permitido al Tribunal forjar mayorías que reconocen derechos en lugar de caer en disputas sobre la base jurisprudencial precisa de cómo equilibrar esos derechos con otros derechos y el interés público».
1.70 La proporcionalidad – «una norma única y flexible»- se ha contrastado con la ley de la Primera Enmienda de la Constitución de EE.UU., que «utiliza una multitud de normas menos flexibles, pero más precisas, diseñadas para responder a tipos particulares de casos».
1.71 En Roach v Electoral Commissioner, Gleeson CJ expresó sus reservas sobre una «traducción acrítica del concepto de proporcionalidad» de las jurisdicciones con instrumentos de derechos humanos, en el contexto australiano. En Momcilovic, Heydon J sugirió que la prueba de proporcionalidad de la Carta de Victoria creaba «tareas difíciles» que deberían corresponder a las legislaturas, no a los jueces. Sin embargo, estas preocupaciones pueden no surgir si el análisis de proporcionalidad está siendo aplicado por los legisladores y otros para probar los méritos de las leyes propuestas, en lugar de por los tribunales que prueban las leyes existentes contra los derechos constitucionales.
1.72 Otras críticas a la proporcionalidad pueden aplicarse no sólo al uso del concepto por los tribunales, sino también de manera más amplia. El uso de la proporcionalidad en el derecho constitucional de otros países tiene sus críticos. Algunos han sugerido que las pruebas de proporcionalidad dan un peso insuficiente a los derechos, o exigen la comparación de valores inconmensurables. Se ha llegado a decir que la proporcionalidad es un «ataque a los derechos humanos». Poner en la balanza los derechos puede ser «perder el estatus moral distintivo que una reclamación de derechos presupone y afirma». Lejos de que los derechos sean «triunfadores», un enfoque de equilibrio podría sugerir que todo está «en juego».
1.73 Sin embargo, en las presentaciones a esta investigación, varias partes interesadas dijeron que la proporcionalidad era el concepto adecuado a aplicar. Por ejemplo, el Consejo Jurídico de Australia afirmó que la prueba de proporcionalidad en el caso R v Oakes «se ha aplicado en la legislación nacional australiana y puede producir resultados lógicos y predecibles cuando se aplica a la legislación».
La «proporcionalidad» es… una prueba fluida que requiere que los que analizan y aplican la ley y la política tengan en cuenta las circunstancias circundantes, incluidos los desarrollos recientes en la ley, los desafíos políticos y normativos actuales y las consideraciones de interés público contemporáneas.
1.74 En su presentación a esta investigación, el Centro Jurídico de Derechos Humanos declaró:
La prueba para determinar si una restricción es apropiada debe ser la de proporcionalidad, tal como se utiliza en la jurisprudencia internacional y comparativa de los derechos humanos y en virtud de la Carta de Derechos Humanos y Responsabilidades de 2006 (Vic). … Una prueba de proporcionalidad es adecuada, ya que preserva los derechos, proporciona un marco para equilibrar los derechos en conflicto y permite que se tengan debidamente en cuenta otras preocupaciones públicas importantes, como la seguridad nacional y el orden público.
1.75 En esta investigación, la ALRC no considera la cuestión de si la comprobación de la proporcionalidad de las leyes que limitan los derechos es mejor llevada a cabo por el poder judicial o por el legislativo. Tampoco es necesario, en esta investigación, encontrar un método perfecto -si es que existe- para comprobar la justificación de las leyes que limitan los derechos. La justificación de una ley concreta que limita un derecho será, por supuesto, una cuestión sobre la que discrepan personas razonables que actúan de buena fe. Una insistencia rígida en un marco de proporcionalidad prescrito también puede desalentar un análisis más exhaustivo y amplio.
1.76 Aunque el ALRC no propone que se deba utilizar siempre una formulación particular para probar la justificación de las leyes que limitan los derechos y libertades tradicionales, las pruebas de proporcionalidad ofrecen una forma valiosa de estructurar el análisis crítico. Exige un grado considerable de rigor, y es claramente más exhaustivo que las meras declaraciones sin fundamento de que una ley está justificada porque es de interés público. La proporcionalidad también se utiliza ampliamente en muchos otros países y jurisdicciones. Al considerar leyes similares en Australia, los legisladores encontrarán naturalmente estos otros análisis instructivos. Es importante destacar que el uso de las pruebas de proporcionalidad sugiere que los derechos y libertades importantes sólo deben ser interferidos a regañadientes – cuando sea realmente necesario.
Procesos de escrutinio
1.77 Una ley que limita los derechos importantes puede decirse que está justificada en otro sentido, a saber, que se hizo después de un escrutinio abierto y robusto. Una ley que limita un derecho puede, por tanto, decirse que está justificada desde el punto de vista del procedimiento, si la ley se elaboró tras un procedimiento que puso a prueba de forma exhaustiva si el límite estaba justificado desde el punto de vista del contenido. Una justificación de procedimiento bastante fundamental para las leyes podría ser, por ejemplo, que la ley haya sido elaborada por un Parlamento elegido democráticamente en un país con prensa libre. Otro proceso importante es el escrutinio por parte de las comisiones parlamentarias.
1.78 Los procesos rigurosos para el escrutinio de las leyes en cuanto a su compatibilidad con los derechos tradicionales pueden ser más importantes en las jurisdicciones que no cuentan con una declaración constitucional de derechos. La llamada «revisión de los derechos políticos» o «revisión de los derechos legislativos», ha escrito la profesora Janet Hiebert,
implica nuevas responsabilidades y nuevos incentivos para que los funcionarios públicos y políticos evalúen la legislación propuesta en términos de su compatibilidad con los derechos protegidos. Esta innovación se traduce en múltiples lugares para la revisión no judicial de los derechos (el gobierno, la administración pública y el parlamento), que distinguen este modelo del enfoque inspirado en Estados Unidos que depende casi exclusivamente de la revisión judicial para los juicios sobre los derechos.
1.79 En el capítulo 2, el ALRC analiza con más detalle algunas protecciones procesales de los derechos tradicionales, con un enfoque particular en el escrutinio por parte de las comisiones parlamentarias -y las pruebas utilizadas en esos procesos de escrutinio.
1.80 En Australia, se comprueba la compatibilidad de las leyes propuestas con los derechos tradicionales en varias etapas del proceso de elaboración de leyes. Por ejemplo, al elaborar la política, se alienta a los departamentos gubernamentales a pensar en el efecto que una ley propuesta tendrá sobre los derechos fundamentales. Los proyectos de ley y los instrumentos legislativos no admisibles que se presentan al Parlamento deben tener una «declaración de compatibilidad» que evalúe la compatibilidad de la legislación con los derechos y libertades de siete instrumentos internacionales de derechos humanos (que incluyen la mayoría de los derechos y libertades tradicionales del mandato de la ALRC). El Departamento del Fiscal General desempeña un papel importante en la prestación de asesoramiento sobre la legislación en materia de derechos humanos y a menudo ayuda a los organismos a preparar declaraciones de compatibilidad y memorandos explicativos.
1.81 Los organismos de reforma legislativa, como la ALRC, también consideran habitualmente los derechos y las libertades en su trabajo. En virtud de la Ley de la Comisión de Reforma Legislativa de Australia de 1996 (Cth), la ALRC tiene el deber de garantizar que las leyes, propuestas y recomendaciones que revisa, considera o hace:
(a) no invadan indebidamente los derechos y libertades personales o hagan que los derechos y libertades de los ciudadanos dependan indebidamente de las decisiones administrativas, en lugar de las judiciales; y
(b) sean, en la medida de lo posible, coherentes con las obligaciones internacionales de Australia que sean relevantes para el asunto.
1.82 La Oficina de Asesoría Parlamentaria también tendrá en cuenta los derechos y libertades del derecho común al redactar la legislación, y podrá cuestionar a los departamentos sobre las leyes propuestas que parezcan interferir indebidamente con los derechos.
1.83 Hay múltiples comités parlamentarios que examinan la legislación, y tres comités tienen una función particular en cuanto a considerar si las leyes propuestas son compatibles con los derechos básicos: el Comité Permanente del Senado para el Examen de Proyectos de Ley, el Comité Permanente del Senado sobre Reglamentos y Ordenanzas y el Comité Parlamentario Conjunto sobre Derechos Humanos.
1.84 Debido a la estrecha relación entre muchos derechos tradicionales del common law y muchos derechos humanos protegidos por pactos e instrumentos internacionales, la Comisión Australiana de Derechos Humanos también desempeña una importante función. La Comisión, creada en 1986, y su predecesora, la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades, creada en 1981, tienen como objetivo trabajar
por la aplicación progresiva de los convenios y declaraciones internacionales designados, mediante gestiones ante el Parlamento Federal y el ejecutivo, a través de otras actividades de concienciación pública y, en su caso, mediante la intervención en procedimientos judiciales.
1.85 No menos importante es el hecho de que las leyes suelen ser objeto de escrutinio por parte del público y de la prensa.
1.86 Es evidente que ya existen muchos procesos para comprobar la compatibilidad de las leyes propuestas con derechos y libertades importantes. Algunos son relativamente nuevos, como la Comisión Parlamentaria Mixta de Derechos Humanos, creada en 2011. Otros son mucho más antiguos, como el Comité Permanente del Senado sobre Reglamentos y Ordenanzas, creado en 1932. En el capítulo 2, el ALRC considera si algunos de estos procedimientos existentes podrían mejorarse. Por ejemplo, el ALRC examina si las justificaciones dadas a las comisiones parlamentarias y en las declaraciones de compatibilidad son en general adecuadas, o si podrían ser más exhaustivas y el razonamiento más explícito.
Las leyes que pueden merecer una mayor revisión
1.87 A lo largo de este documento, el ALRC destaca ciertas leyes que pueden merecer una mayor revisión. Se trata de leyes que han sido criticadas por limitar injustificadamente los derechos o principios del derecho común. Este informe destaca algunas de estas críticas y algunos de los argumentos que pueden ser relevantes para su justificación. Sin embargo, para la mayoría de estas leyes, el ALRC necesitaría una consulta más amplia y pruebas para justificar la formulación de recomendaciones detalladas para la reforma.
1.88 Por lo tanto, en lugar de hacer recomendaciones detalladas para la reforma sobre la base de pruebas insuficientes, el ALRC ha destacado las leyes que parecen merecer una mayor revisión. Estas leyes se identifican en la conclusión de cada capítulo. Las leyes destacadas han sido seleccionadas después de considerar una serie de factores, incluyendo si la ley ha sido criticada en presentaciones u otra literatura por limitar injustificadamente uno o más de los derechos relevantes y si la ley ha sido recientemente revisada a fondo. Las leyes que pueden ser criticadas por razones distintas a la interferencia con los derechos, por ejemplo porque no logran su objetivo, no se destacan sólo por esa razón. El hecho de que una ley limite múltiples derechos también ha sugerido a veces la necesidad de una nueva revisión.
1.89 El ALRC pide que se presenten propuestas sobre qué leyes que limitan los derechos tradicionales merecen una nueva revisión.
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