1,53 As leis que interferem com os direitos e liberdades tradicionais são por vezes consideradas necessárias. O simples facto de interferência raramente será motivo suficiente de crítica.
1.54 Por um lado, direitos importantes colidem frequentemente entre si, pelo que alguns devem necessariamente ceder, pelo menos em parte, a outros. A liberdade de circulação, por exemplo, não dá a uma pessoa acesso ilimitado à propriedade privada de outra pessoa, e os assassinos devem geralmente perder a sua liberdade para proteger a vida e as liberdades dos outros. Os direitos e liberdades individuais também entram por vezes em conflito com um interesse público mais amplo – como a saúde pública ou a segurança, ou a segurança nacional.
1,55 Por conseguinte, é amplamente reconhecido que existem limites razoáveis mesmo para os direitos fundamentais. Apenas um punhado de direitos – tais como o direito não ser torturado – são considerados como absolutos. Os limites dos direitos tradicionais são reconhecidos pelo direito comum. De facto, algumas leis que limitam os direitos tradicionais podem ser tão tradicionais como os próprios direitos – embora tais “limites” possam antes definir o âmbito dos direitos.
1.56 Isto reflecte-se também nas disposições sobre limitações em várias leis de direitos noutras jurisdições e em pactos internacionais de direitos humanos e orientações conexas, tais como os ‘Princípios de Siracusa sobre as Disposições de Limitação e Derrogação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos’.
1.57 No entanto, muito do valor de chamar direito a algo será perdido se o direito for demasiado facilmente qualificado ou diluído. Muitos dos princípios tradicionais do direito comum foram desenvolvidos cuidadosamente durante longos períodos de tempo e têm sido aplicados em muitos casos. Em muitas jurisdições, estes direitos e princípios são considerados tão fundamentalmente importantes que têm um estatuto constitucional. Parece, portanto, haver poucas dúvidas de que os direitos de common law nos Termos de Referência devem ser tratados com considerável respeito na elaboração da lei e não devem ser de ânimo leve. Quando uma lei viola um direito ou princípio tradicional, as usurpações devem ser justificadas.
1.58 ‘Os direitos humanos gozam de uma inviolabilidade prima facie, presumível, e muitas vezes ‘trunfo’ sobre outros bens públicos’, escreveu Louis Henkin em The Age of Rights:
p> O governo pode não fazer algumas coisas, e deve fazer outras, mesmo que as autoridades estejam convencidas de que é do interesse da sociedade (e talvez até do próprio interesse do indivíduo) fazer o contrário; os direitos humanos individuais não podem ser sacrificados mesmo para o bem do maior número, mesmo para o bem geral de todos. Mas se os direitos humanos não se curvarem levianamente às preocupações do público, podem ser sacrificados se os interesses compensatórios da sociedade forem suficientemente importantes, em circunstâncias particulares, para tempos e fins limitados, na medida estritamente necessária.
1.59 Foi pedido ao ALRC que considerasse se os limites aos direitos e liberdades tradicionais são “devidamente justificados”. Esta questão pode ser considerada a dois níveis gerais. O primeiro envolve testar a lei de acordo com uma medida ou norma específica – tal como a proporcionalidade. Pode dizer-se que as leis que aprovam esta norma têm sido substantivamente justificadas. Este é o significado mais comummente utilizado da palavra justificada, neste contexto, e é o foco principal deste Inquérito. O segundo nível diz respeito aos processos que conduzem à elaboração da lei – a justificação processual. Estes dois tipos de justificação são discutidos abaixo.
Proporcionalidade
1.60 Uma forma comum de determinar se uma lei que limita direitos é justificada é perguntando se a lei é proporcional. Embora seja normalmente utilizada pelos tribunais para testar a validade de leis que limitam direitos constitucionais, os testes de proporcionalidade também podem ser um instrumento valioso para os legisladores e outros para testar a justificação de leis que limitam direitos e princípios importantes (mesmo que não constitucionais).
1.61 Um livro de 2012 sobre a jurisprudência da proporcionalidade inclui esta “formulação canónica” do teste:
1. A legislação (ou outra acção governamental) que estabelece a limitação do direito prossegue um objectivo legítimo de importância suficiente para justificar a limitação de um direito?
2. Estão os meios ao serviço do objectivo racionalmente ligados (adequados) ao objectivo?
3. Os meios ao serviço do objectivo são necessários, isto é, minimamente prejudiciais ao direito limitado, tendo em conta meios alternativos para alcançar o mesmo objectivo?
4. Os efeitos benéficos da limitação do direito superam os efeitos deletérios da limitação; em suma, existe um justo equilíbrio entre o interesse público e o direito privado?
1.62 A proporcionalidade tem sido chamada “a ferramenta doutrinal mais importante no direito constitucional dos direitos em todo o mundo durante décadas” e “a ideia orientadora no direito contemporâneo dos direitos humanos e da erudição”.
Proporcionalidade foi recebida na doutrina constitucional dos tribunais da Europa continental, Reino Unido, Canadá, Nova Zelândia, Israel, e África do Sul, bem como na jurisprudência dos sistemas jurídicos baseados em tratados, tais como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, dando origem a reivindicações de um modelo global, uma abordagem recebida, ou simplesmente o padrão de melhores práticas de adjudicação de direitos. Mesmo nos Estados Unidos, que é amplamente entendido como tendo rejeitado formalmente a proporcionalidade, alguns argumentam que os vários níveis de escrutínio adoptados pelo Supremo Tribunal dos EUA são análogos às questões padrão colocadas pela proporcionalidade.
1,63 A proporcionalidade é também utilizada pelas comissões parlamentares australianas para escrutinar as facturas. A Comissão Parlamentar Mista dos Direitos Humanos, por exemplo, aplica um teste de proporcionalidade. O Guia de Direitos Humanos do Comité declara:
Um aspecto chave para saber se uma limitação a um direito pode ser justificada é se a limitação é proporcional ao objectivo pretendido. Mesmo que o objectivo tenha importância suficiente e as medidas em questão estejam racionalmente ligadas ao objectivo, a limitação pode ainda não ser justificada devido à gravidade do seu impacto sobre indivíduos ou grupos.
1.64 Uma discussão clássica sobre o princípio da proporcionalidade pode ser encontrada no processo R v Oakes do Supremo Tribunal canadiano de 1986. Este caso dizia respeito a um estatuto, a Lei de Controlo de Estupefacientes, que impunha um ónus legal de prova ao arguido, prejudicando assim o direito da pessoa, ao abrigo da Carta Canadiana de Direitos e Liberdades, a ser presumida inocente até ser provada a sua culpabilidade. A Secção 1 da Carta canadiana garante os direitos e liberdades previstos na Carta “apenas sujeitos aos limites razoáveis prescritos por lei que possam ser comprovadamente justificados numa sociedade livre e democrática”. Dickson CJ afirmou que para estabelecer que um limite é razoável e comprovadamente justificado numa sociedade livre e democrática, devem ser satisfeitos dois critérios centrais.
1,65 O primeiro critério dizia respeito à importância do objectivo da lei.
P>Primeiro, o objectivo, que as medidas responsáveis por um limite a um direito ou liberdade da Carta são concebidas para servir, deve ser “de importância suficiente para garantir a sobreposição de um direito ou liberdade constitucionalmente protegido”. O padrão deve ser elevado para garantir que objectivos triviais ou discordantes com os princípios integrantes de uma sociedade livre e democrática não ganhem 1 protecção. É necessário, no mínimo, que um objectivo se relacione com preocupações urgentes e substanciais numa sociedade livre e democrática antes que possa ser caracterizado como suficientemente importante.
1.66 Em segundo lugar, os meios escolhidos para a lei devem ser “razoáveis e comprovadamente justificados”, o que envolve “uma forma de teste de proporcionalidade” com três componentes:
P>Primeiro, as medidas adoptadas devem ser cuidadosamente concebidas para atingir o objectivo em questão. Não devem ser arbitrárias, injustas ou baseadas em considerações irracionais. Em suma, devem estar racionalmente ligadas ao objectivo. Em segundo lugar, os meios, mesmo que ligados racionalmente ao objectivo neste primeiro sentido, devem prejudicar “o menos possível” o direito ou a liberdade em questão. Terceiro, deve haver uma proporcionalidade entre os efeitos das medidas responsáveis pela limitação do direito ou liberdade da Carta, e o objectivo que foi identificado como de “importância suficiente”.
1,67 Em cada caso, disse Dickson CJ, os tribunais serão “obrigados a equilibrar os interesses da sociedade com os dos indivíduos e grupos”. Existem variações, mas a linguagem em Oakes reflecte-se na maioria dos testes de proporcionalidade.
1.68 Na Austrália, é aplicado um tipo de teste de proporcionalidade quando os tribunais consideram a validade de uma lei que limita o direito constitucional à comunicação política. Ao considerar tais leis, os tribunais analisam se a lei é “razoavelmente apropriada e adaptada para servir um fim legítimo”. Neste contexto, a expressão “razoavelmente apropriada e adaptada” não significa “essencial” ou “inevitável”, mas tem sido dito que está mais próxima da noção de proporcionalidade. A professora Adrienne Stone escreveu que, noutras circunstâncias, a fórmula “razoavelmente apropriada e adaptada” foi utilizada como “um padrão muito mínimo de revisão”:
Pelo contrário, a fórmula da proporcionalidade, que também tem sido utilizada para interpretar concessões de poder da Commonwealth, é um instrumento mais rigoroso de revisão judicial. Em contraste com a sua anterior deferência, ao empregar a linguagem da proporcionalidade o Supremo Tribunal perguntaria se o fim poderia ser perseguido por meios menos drásticos, e tem sido particularmente sensível a leis que impõem consequências adversas não relacionadas com o seu objecto, tais como a violação de direitos básicos de direito comum…. Este tipo de teste assemelha-se aos utilizados no direito da União Europeia e no Canadá.
1.69 Apesar dos benefícios de uma análise estruturada da proporcionalidade, alguma flexibilidade na abordagem pode ter benefícios. Williams e Hume escrevem que o “acordo teorizado incompleto do Supremo Tribunal Australiano sobre a formulação verbal do teste de proporcionalidade permitiu ao Tribunal forjar maiorias que reconhecem direitos, em vez de cair em disputas sobre a base jurisprudencial precisa de como equilibrar esses direitos com outros direitos e o interesse público”.
1.70 Proporcionalidade – “uma única norma flexível” – foi contrastada com a lei da Primeira Emenda à Constituição dos EUA, que “utiliza uma multiplicidade de regras menos flexíveis, mas mais precisas, concebidas para responder a tipos particulares de casos”.
1.71 Em Roach v Electoral Commissioner, Gleeson CJ expressou reservas sobre uma “tradução acrítica do conceito de proporcionalidade” de jurisdições com instrumentos de direitos humanos, para o contexto australiano. Em Momcilovic, Heydon J sugeriu que o teste de proporcionalidade na Carta Vitoriana criou ‘tarefas difíceis’ que deveriam ser para os legisladores e não para os juízes. Contudo, estas preocupações podem não surgir se a análise de proporcionalidade estiver a ser aplicada pelos legisladores e outros para testar os méritos das leis propostas, em vez de pelos tribunais testarem as leis existentes contra os direitos constitucionais.
1.72 Outras críticas à proporcionalidade podem aplicar-se não só à utilização do conceito pelos tribunais, mas também de forma mais ampla. O uso da proporcionalidade na lei constitucional de outros países tem os seus críticos. Alguns têm sugerido que os testes de proporcionalidade não dão peso suficiente aos direitos, ou apelam à comparação de valores incomensuráveis. A proporcionalidade foi mesmo chamada um “atentado aos direitos humanos”. Equilibrar direitos pode ser ‘falhar o estatuto moral distintivo que uma reivindicação de direitos pressupõe e afirma’. Longe de os direitos serem ‘trunfos’, uma abordagem de equilíbrio poderia sugerir que tudo está ‘pronto para ser agarrado’.
1.73 No entanto, nas respostas a este Inquérito, vários intervenientes disseram que a proporcionalidade era o conceito apropriado a aplicar. Por exemplo, o Conselho de Legislação da Austrália apresentou que o teste de proporcionalidade em R v Oakes ‘foi aplicado no direito interno australiano e pode produzir resultados lógicos e previsíveis quando aplicado à legislação’.
‘Proporcionalidade’ é… um teste fluido que requer que aqueles que analisam e aplicam a lei e a política tenham em conta as circunstâncias envolventes, incluindo desenvolvimentos recentes na lei, desafios políticos e políticos actuais e considerações de interesse público contemporâneo.
1.74 Na sua apresentação a este Inquérito, o Centro de Direito dos Direitos Humanos declarou:
o teste para determinar se uma restrição é apropriada deve ser um teste de proporcionalidade, tal como utilizado na jurisprudência internacional e comparativa sobre direitos humanos e ao abrigo da Lei da Carta dos Direitos Humanos e Responsabilidades de 2006 (Vic). … Um teste de proporcionalidade é apropriado, uma vez que preserva direitos, proporciona um quadro para equilibrar direitos concorrentes e permite que outras preocupações públicas importantes, como a segurança nacional e a ordem pública, sejam devidamente tidas em conta.
1.75 Neste Inquérito, o ALRC não considera a questão de saber se o teste de proporcionalidade das leis que limitam os direitos é melhor levado a cabo pelo judiciário ou pelo legislador. Também não é necessário, neste Inquérito, encontrar um método perfeito – se tal método existir – para testar a justificação das leis que limitam os direitos. Se uma determinada lei que limita um direito é justificada será por vezes, naturalmente, uma questão sobre a qual as pessoas razoáveis que agem de boa fé discordam. Uma insistência rígida num quadro de proporcionalidade prescrito pode também desencorajar uma análise mais completa e abrangente.
1.76 Enquanto o ALRC não propõe que uma determinada formulação deve ser sempre utilizada para testar a justificação de leis que limitam os direitos e liberdades tradicionais, os testes de proporcionalidade oferecem uma forma valiosa de estruturar a análise crítica. Requer um grau de rigor considerável, e é claramente mais completo do que meras declarações não apoiadas de que uma lei é justificada porque é do interesse público. A proporcionalidade é também amplamente utilizada em muitos outros países e jurisdições. Ao considerar leis semelhantes na Austrália, os legisladores acharão naturalmente instrutivas estas outras análises. É importante notar que o uso de testes de proporcionalidade sugere que direitos e liberdades importantes só devem ser interferidos com relutância – quando realmente necessário.
Processos de escrutínio
1,77 Uma lei que limita direitos importantes pode ser considerada justificada noutro sentido, nomeadamente, que foi elaborada na sequência de um escrutínio aberto e robusto. Uma lei que limite um direito pode, portanto, ser dita como justificada processualmente, se a lei tiver sido feita após um procedimento que testou minuciosamente se o limite era substantivamente justificado. Uma justificação processual bastante fundamental para as leis poderia ser, por exemplo, que a lei foi feita por um Parlamento democraticamente eleito num país com uma imprensa livre. Outro processo importante é o escrutínio pelas comissões parlamentares.
1,78 Os processos rigorosos de escrutínio das leis para compatibilidade com os direitos tradicionais podem ser mais importantes em jurisdições sem um projecto de lei constitucional. Assim chamada “revisão dos direitos políticos” ou “revisão dos direitos legislativos”, a Professora Janet Hiebert escreveu,
entails novas responsabilidades e novos incentivos para os funcionários públicos e políticos avaliarem a legislação proposta em termos da sua compatibilidade com os direitos protegidos. Esta inovação resulta em múltiplos sítios para revisão não judicial de direitos (governo, serviço público, e parlamento), que distinguem este modelo da abordagem de inspiração americana que se baseia quase exclusivamente na revisão judicial de sentenças sobre direitos.
1.79 No Capítulo 2, o ALRC discute mais detalhadamente algumas protecções processuais dos direitos tradicionais, com particular destaque para o escrutínio por comissões parlamentares – e os testes utilizados nesses processos de escrutínio.
1.80 Na Austrália, as leis propostas são verificadas quanto à compatibilidade com os direitos tradicionais em várias fases do processo de elaboração de leis. Por exemplo, ao desenvolver a política, os departamentos governamentais são encorajados a pensar no efeito que uma proposta de lei terá sobre os direitos fundamentais. As leis e os instrumentos legislativos proibidos apresentados ao Parlamento devem ter uma “declaração de compatibilidade” que avalie a compatibilidade da legislação com os direitos e liberdades em sete instrumentos internacionais de direitos humanos (que incluem a maioria dos direitos e liberdades tradicionais nos Termos de Referência da ALRC). O Departamento do Procurador-Geral desempenha um papel importante na prestação de aconselhamento sobre a lei dos direitos humanos e assiste frequentemente as agências na preparação de declarações de compatibilidade e memorandos explicativos.
1.81 Os organismos de reforma legislativa como o ALRC também consideram rotineiramente os direitos e liberdades no seu trabalho. Ao abrigo da Lei da Comissão Australiana de Reforma Legislativa de 1996 (Cth), a ALRC tem o dever de assegurar que as leis, propostas e recomendações que revê, considera ou faz:
(a) não violam indevidamente os direitos e liberdades pessoais ou tornam os direitos e liberdades dos cidadãos indevidamente dependentes de decisões administrativas, em vez de judiciais; e
(b) são, na medida do possível, coerentes com as obrigações internacionais da Austrália que são relevantes para a matéria.
1.82 O Gabinete de Aconselhamento Parlamentar também considerará os direitos e liberdades de direito comum ao elaborar legislação, e poderá questionar departamentos sobre propostas de lei que pareçam interferir indevidamente com direitos.
1.83 Há várias comissões parlamentares que analisam a legislação, e três comissões têm um papel particular em considerar se as leis propostas são compatíveis com os direitos básicos: a Comissão Permanente do Senado para o Exame dos Projectos de Lei, a Comissão Permanente do Senado sobre Regulamentos e Portarias, e a Comissão Parlamentar Mista sobre Direitos Humanos.
1.84 Devido à estreita relação entre muitos direitos tradicionais de common law e muitos direitos humanos protegidos por pactos e instrumentos internacionais, um papel importante é também desempenhado pela Comissão Australiana dos Direitos Humanos. A Comissão, criada em 1986, e a sua antecessora, a Comissão de Direitos Humanos e Igualdade de Oportunidades, criada em 1981, têm como objectivo, trabalhando
p> para a implementação progressiva das convenções e declarações internacionais designadas através de representações ao Parlamento Federal e ao executivo, através de outras actividades de sensibilização do público, e, quando apropriado, através da intervenção em processos judiciais.
1.85 Não menos importante, as leis são frequentemente escrutinadas pelo público e na imprensa.
1.86 Claramente, já existem muitos processos para testar a compatibilidade das leis propostas com direitos e liberdades importantes. Algumas são relativamente novas, tais como a Comissão Parlamentar Mista dos Direitos Humanos, criada em 2011. Algumas são muito mais antigas, como a Comissão Permanente de Regulamentos e Portarias do Senado, estabelecida em 1932. No Capítulo 2, o ALRC considera se alguns destes procedimentos existentes poderão ser melhorados. Por exemplo, o ALRC considera se as justificações dadas às comissões parlamentares e nas declarações de compatibilidade são geralmente adequadas, ou se poderiam ser tornadas mais completas e o raciocínio mais explícito.
Lei que pode merecer uma revisão mais aprofundada
1.87 Ao longo deste documento, o ALRC destaca certas leis que podem merecer uma revisão mais aprofundada. Estas são leis que têm sido criticadas por limitarem injustificadamente direitos ou princípios de direito comum. Este relatório destaca algumas destas críticas e alguns dos argumentos que podem ser relevantes para a justificação. Contudo, para a maioria destas leis, o ALRC precisaria de consultas e provas mais alargadas para justificar a formulação de recomendações detalhadas para a reforma.
1.88 Por conseguinte, em vez de fazer recomendações detalhadas para a reforma com base em provas insuficientes, o ALRC destacou leis que parecem merecer uma revisão mais aprofundada. Estas leis são identificadas na conclusão de cada capítulo. As leis destacadas foram seleccionadas após consideração de uma série de factores, incluindo se a lei foi criticada em apresentações ou outra literatura por limitar injustificadamente um ou mais dos direitos relevantes e se a lei foi recentemente revista em profundidade. As leis que podem ser criticadas por outras razões que não a interferência com os direitos, por exemplo, porque não atingem o seu objectivo, não são destacadas apenas por essa razão. O facto de uma lei limitar direitos múltiplos também tem por vezes sugerido a necessidade de uma revisão posterior.
1.89 O ALRC apela à apresentação de propostas sobre quais as leis que limitam direitos tradicionais que merecem uma revisão posterior.
0 comentários