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El siguiente artículo aborda la retención en el contexto de la relación propietario-contratista. Los subcontratos a menudo tienen disposiciones de retención similares. Los mismos principios discutidos aquí son generalmente aplicables a la relación contratista-subcontratista.

La retención es un término de arte en la industria de la construcción. Consiste en los fondos del contrato ganados por un contratista por el trabajo realizado en un proyecto que el propietario tiene derecho por contrato a retener de los pagos al contratista hasta que se produzca algún momento o evento específico que desencadene la obligación del propietario de pagar al contratista una parte o la totalidad de los fondos retenidos. El importe de la retención al que tiene derecho el propietario suele definirse en el contrato de construcción como un porcentaje de los pagos periódicos por el trabajo realizado. Las condiciones para que el contratista tenga derecho al pago de los fondos retenidos también se definen normalmente en el contrato, y suelen estar vinculadas a la ocurrencia de uno o varios eventos concretos (por ejemplo, la finalización sustancial) o a la fase del proyecto (por ejemplo, cuando la obra está completada en un 50%). Los contratistas obligados por estas disposiciones de retención en su contrato con el propietario suelen reservarse el derecho a retener los fondos obtenidos por sus subcontratistas en el mismo porcentaje, o en algunos casos mayor, que el que el propietario puede retener al contratista. En todos los casos, sin embargo, el propósito de retener los fondos ganados en virtud del contrato es proteger a una de las partes contratantes de la incapacidad o falta de voluntad de la otra parte contratante para remediar el trabajo defectuoso, descargar los gravámenes presentados contra la propiedad, o de otra manera cumplir con sus obligaciones en virtud del contrato.

En los grandes proyectos de construcción la retención puede resultar en millones de dólares ganados por el trabajo realizado (y con frecuencia pagados por el contratista) que son retenidos por el propietario durante largos períodos de tiempo. Tanto si el proyecto es grande como pequeño, las retenciones pueden ser un problema importante cuando se retienen fondos importantes, se producen retrasos en el pago de los fondos retenidos o existen problemas de tesorería en un proyecto. A pesar de los problemas casi universales que la retención prolongada de los fondos ganados causa a los contratistas, los términos del contrato que tratan de la retención suelen recibir poca atención en los contratos de construcción. Aunque los contratos casi siempre estipulan el porcentaje de retención que se va a aplicar y la fase o fases del proyecto en las que se pagarán los fondos retenidos, rara vez hay algo que describa las obligaciones del propietario con respecto a los fondos retenidos. Por ejemplo, las cláusulas típicas de retención rara vez estipulan cómo debe mantener el propietario los fondos retenidos (con intereses o no) y quién se beneficia de los intereses devengados por los fondos retenidos, en qué circunstancias los fondos retenidos pueden ser utilizados por el propietario sin que haya una rescisión con causa, qué condiciones deben cumplirse antes de que el propietario pueda aplicar los fondos retenidos en caso de una disputa sin rescisión, qué circunstancias justifican el uso de los fondos retenidos por parte del propietario para liberar un gravamen, o cómo pueden utilizarse los fondos retenidos si el propietario identifica alguna deficiencia en el trabajo u otro incumplimiento por parte del contratista que no dé lugar a la rescisión del contrato.

Cada una de estas cuestiones merece ser considerada en el contrato de construcción. Después de todo, los fondos que se retienen son fondos ya ganados por el contratista y, en teoría, las deudas del contratista con respecto al trabajo realizado ya han sido pagadas por el contratista.

A continuación se presentan algunas preguntas frecuentes sobre las retenciones y nuestras respuestas a ellas. Cada una de estas cuestiones debería guiar a los contratistas a la hora de abordar las disposiciones sobre retenciones en sus contratos.

¿A quién pertenece la retención en poder del propietario? Los tribunales han concluido que el interés del contratista en los fondos retenidos es sólo un interés contingente. En otras palabras, la medida en que el contratista tiene derecho a los fondos retenidos depende de que el contratista cumpla con ciertas contingencias para el pago. Dichas contingencias suelen requerir que el contratista cumpla íntegramente y de forma satisfactoria sus obligaciones en virtud del contrato. Aunque puede haber términos en el contrato que requieran la liberación parcial de los fondos retenidos al contratista en varios hitos (por ejemplo, 50% de finalización, finalización sustancial, etc.), la contingencia para el derecho del contratista a la liberación de los fondos retenidos en esos casos es el logro completo y satisfactorio del hito estipulado, al igual que la finalización completa y satisfactoria de todas las obligaciones del contratista en virtud del contrato es un requisito para la liberación de todos los fondos retenidos restantes.

¿Tiene el contratista derecho a los intereses devengados por los fondos retenidos? Dado que el contratista sólo tiene un interés contingente en los fondos retenidos, cualquier interés ganado sobre esos fondos no redunda en beneficio del contratista a menos que el contrato así lo estipule. Esta es un área en la que la simple modificación del contrato de construcción para exigir al propietario que mantenga los fondos retenidos en una cuenta que devengue intereses en beneficio del contratista, resultaría beneficiosa para los contratistas y poco perjudicial para los propietarios.

Entonces, ¿cuáles son los derechos del contratista con respecto a los fondos retenidos cuando el propietario incumple el contrato, impidiendo así que el contratista complete el proyecto y cumpla con la contingencia al derecho absoluto del contratista al pago de los fondos retenidos ganados por el trabajo realizado? De acuerdo con la legislación de Oklahoma, y a menos que el contrato exija lo contrario, si el propietario impide al contratista completar el proyecto sin que éste tenga la culpa, ya sea por incumplimiento del propietario o por cualquier otro motivo, el contratista tiene derecho al pago de las retenciones en poder del propietario. E.V. Cox Construction Co. v. Brookline Associates, 1979 OK CIV APP 66, ¶ 17, 604 P.2d 867.

¿Tiene el propietario la obligación de pagar la retención al contratista si éste incumple el contrato o no cumple con la contingencia que da derecho al contratista a recibir la retención en poder del propietario? En Oklahoma, y a menos que el contrato disponga lo contrario (y rara vez lo hacen), el incumplimiento por parte del contratista de la contingencia que le da derecho a recibir la retención del propietario, anula la obligación del propietario de pagar la retención al contratista hasta que el propietario determine si el coste de la finalización de la parte del proyecto que el contratista ha dejado sin realizar supera el saldo impagado del precio del contrato, incluidos los fondos retenidos. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370.

¿Puede la retención ser tratada por el propietario como una indemnización por daños y perjuicios en el caso de que el contratista incumpla o no cumpla el contrato y, al hacerlo, no cumpla la contingencia que da derecho al contratista a recibir el pago de la retención del propietario? En Oklahoma, y a menos que el contrato disponga lo contrario (y rara vez lo hacen), el propietario tiene derecho a retener sólo la cantidad de la retención que sea razonablemente necesaria para completar la parte no ejecutada de las obligaciones del contratista en virtud del contrato. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370; Professional Const. Consultants, Inc. v. State ex rel. Grimes, 1982 OK 61, ¶¶ 6-7 , 646 P.2d 1262.

¿Qué costes son razonablemente necesarios para completar la parte no ejecutada de las obligaciones del contratista bajo el contrato? Lo que se califica como «costes razonables de finalización» es una cuestión de hecho dictada por las circunstancias particulares y, con frecuencia, los términos del contrato de construcción. La cuestión de hecho se suele resolver entre el propietario y el contratista (o el administrador de la quiebra del contratista o el garante de la fianza de cumplimiento) a través de una contabilidad por parte del propietario de los «costes razonables» incurridos y una evaluación de esos «costes» por parte del contratista. Para ayudar en este proceso, los contratos de construcción suelen incluir un lenguaje que permite que los costes de finalización del propietario incluyan, además del coste real de finalización, los gastos generales del propietario incurridos con respecto a la toma de posesión del trabajo del contratista, los honorarios de los abogados y los costes asociados a la finalización, los cargos de reasignación, los cargos de almacenamiento, los honorarios de los arquitectos y consultores, los honorarios de inspección y otros honorarios que no habrían formado parte del importe del contrato si el contratista hubiera completado sus obligaciones en virtud del mismo.

¿Puede un propietario utilizar los fondos retenidos para liberarse de las reclamaciones de gravamen o subsanar otras deficiencias en el trabajo del contratista? El derecho del propietario a utilizar los fondos retenidos depende de (a) el incumplimiento por parte del contratista de alguna de las obligaciones del contrato, (b) la negativa o el retraso injustificado del contratista en el cumplimiento de su obligación según el contrato, y (c) la creencia de buena fe del propietario de que el contratista no cumplirá la obligación concreta en un plazo razonable tras tener conocimiento del incumplimiento. En términos generales, para utilizar los fondos retenidos para remediar algún incumplimiento del contratista de alguna obligación del contrato, el propietario debe actuar de buena fe y de forma razonable. Por ejemplo, si un contratista se niega a liberar un derecho de retención de un subcontratista que se hace valer contra la propiedad del propietario, alegando que el derecho de retención no es válido, el propietario no necesita esperar a que se determine judicialmente la validez del derecho de retención antes de utilizar los fondos retenidos para liberar el derecho de retención. United Parcel Service, Inc. v. Weben Industries, Inc., 794 F.2d 1005 (5th Cir. 1086). Del mismo modo, un propietario puede retener el pago de los fondos retenidos para cubrir el impago de los salarios mínimos obligatorios por parte de un contratista, pero no puede retener una gran cantidad de fondos retenidos debido al modesto impago de los salarios por parte del contratista. Apelación de BECO Corp., IBCA No. 1795 ,16 de noviembre de 1984); Columbia Engineering Corp., IBCA No. 2351 (7 de marzo de 1988).

¿Debe el propietario liberar una porción estipulada de fondos retenidos en una fecha límite estipulada en el contrato? Los contratos de construcción a veces incluyen cláusulas por las que el propietario está obligado a liberar una parte estipulada de la retención en una etapa o hito particular del proyecto (por ejemplo, la finalización sustancial). La mejor respuesta a esta pregunta son las condiciones del contrato de construcción en cuestión. Si el contrato exige una reducción estipulada de la retención en un hito específico, el propietario está obligado a cumplir con esos términos liberando la cantidad estipulada, a menos que el propietario tenga alguna justificación razonable para su incumplimiento. Si el contrato no exige una reducción estipulada en el momento de la finalización sustancial, el propietario puede tener derecho a retener sólo la cantidad de la retención que sea razonablemente necesaria para completar la lista de tareas pendientes y los elementos de trabajo restantes, y a pagar el resto al contratista. Estado de Luisiana contra Laconco, Inc., 430 So.2d 1376 (La.App. 1983). Por el contrario, si el contrato permite al propietario retener algún múltiplo de los costes proyectados para completar el proyecto (incluida la lista de control), o permite al propietario retener una parte o la totalidad de la retención durante el período de garantía, estas disposiciones del contrato son generalmente confirmadas por los tribunales, a pesar de que una ley estatal o federal prohíbe dicha retención excesiva o prolongada. Economy Forms Corp. v. City of Cedar Rapids, 340 N.W.2d 259 (Iowa 1983); Appeal of B.F. Carvin Construction Co., Inc., VABCA No. 3224 (18 de septiembre de 1991); The Baldwin Co. v. Rainey Construction Co., Inc., 280 Cal.Rptr. 499 (Cal.App. 1991).

Steven K. Metcalf