«Nuestra libertad depende de la libertad de prensa, y ésta no puede limitarse sin perderse», escribió Thomas Jefferson a un amigo en 1786.
Más de dos siglos después, ¿se sigue considerando a los medios de comunicación como un pilar de la libertad, un baluarte contra la tiranía?
El papel de los medios de comunicación en nuestra sociedad se ha convertido en un campo de batalla constante. En una encuesta de Gallup del pasado mes de octubre, sólo el 45% de los estadounidenses tenía un alto grado o bastante confianza en que los medios de comunicación informaran de forma justa sobre las noticias. El presidente Donald Trump ataca la credibilidad de los medios de comunicación casi a diario. Las organizaciones de televisión por cable son etiquetadas como liberales o conservadoras en lugar de sólo noticias. La información fluye en las redes sociales y en los sitios de Internet a la velocidad del rayo sin forma de verificar la exactitud.
¿Cuál es el papel de los medios de comunicación en nuestra sociedad actual? ¿Qué derechos y protecciones legales protegen a los medios de comunicación contra la invasión del gobierno? ¿A quién se aplican las protecciones de los medios de comunicación en una época en la que Internet y las plataformas de medios sociales convierten a todo el mundo en un editor potencial?
Para explorar estas cuestiones, empecemos con algunos antecedentes.
Lo que se convirtió en la Primera Enmienda fue presentado por James Madison en la primera Cámara de Representantes de Estados Unidos en 1789 y ratificado por los estados en 1791. El lenguaje de la Primera Enmienda relevante para esta discusión, dice: «El Congreso no hará ninguna ley… que coarte la libertad de expresión, o de prensa…». No es así como comienza el texto. El primer borrador de Madison analizaba con más detalle la protección de la palabra escrita. Escribió: «El pueblo no será privado ni coartado de su derecho a hablar, escribir o publicar sus sentimientos; y la libertad de prensa, como uno de los grandes baluartes de la libertad, será inviolable». El Senado de Estados Unidos recortó el lenguaje hasta acercarlo al resultado final de lo que ahora conocemos.
Libertad para criticar al gobierno
Un concepto esencial en la historia de la libertad de prensa y la libertad de expresión, anterior a la Primera Enmienda, ha sido muy debatido: la libertad para criticar al gobierno. En 1735, mucho antes de la creación de Estados Unidos, John Peter Zenger, impresor del New York Weekly Journal, un periódico que criticaba al entonces gobernador William Cosby, fue juzgado por libelo sedicioso, es decir, el delito de ridiculizar al gobierno, o como se practicaba en Inglaterra, ridiculizar al rey. Un jurado absolvió a Zenger después de que su abogado les convenciera de lo que entonces era un concepto novedoso: que se debía permitir a Zenger demostrar que las declaraciones eran ciertas como defensa. Este resultado hizo que las colonias tomaran conciencia de la importancia de una prensa libre para criticar al gobierno.
Sin embargo, poco después de la ratificación de la Primera Enmienda, el Congreso aprobó la Ley de Sedición de 1798, que permitía el enjuiciamiento penal de quienes desacreditaran y ridiculizaran al presidente o al gobierno. Aprobada por los federalistas bajo el mandato del presidente John Adams, la ley fue utilizada para condenar a unos diez republicanos leales a Thomas Jefferson. Cuando asumió la presidencia, Jefferson indultó a los condenados.
Destacar en esa lucha profundamente partidista es que los periódicos de la época se identificaban en gran medida con uno u otro partido, al igual que los panfletos y otros escritos que sirvieron de catalizador para los procesamientos.
La constitucionalidad de la Ley de Sedición de 1798 en virtud de la Primera Enmienda nunca fue puesta a prueba en el Tribunal Supremo de Estados Unidos en su momento. Tendrían que pasar otros 166 años antes de que el Tribunal, en el caso New York Times v. Sullivan (1964), declarara: «Aunque la Ley de Sedición nunca fue puesta a prueba en este Tribunal, el ataque a su validez se ha impuesto en el tribunal de la historia».
Malicia real
La sentencia en el caso New York Times v. Sullivan fue un paso fundamental en la protección de la libertad de prensa por parte del Tribunal Supremo. En primer lugar, el Tribunal pareció enterrar, de forma decisiva y quizás para siempre, la idea de que los oradores o editores individuales pudieran ser castigados por criticar al gobierno bajo la teoría del libelo sedicioso. El ideal, dijo el Tribunal, era «un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate sobre los asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto y abierto».
En segundo lugar, el Tribunal estableció un listón muy alto para que los funcionarios públicos, posteriormente ampliado a las figuras públicas, pudieran recuperar los daños de los medios de comunicación por declaraciones falsas y difamatorias. El Tribunal adoptó la prueba de la «malicia real», que requiere que una figura pública demuestre la imprudencia o la falsedad deliberada de los medios de comunicación. Esta norma hace que sea difícil para quienes están en el ojo público ganar veredictos por difamación, pero todavía hay regularmente algunos que lo intentan y que se quejan de la alta norma. Cuando el objeto de la supuesta difamación es una persona privada o temas que no son de interés público general, el Tribunal Supremo ha concedido una protección sustancialmente menor a los editores y oradores. Pero el centro del debate actual sigue siendo el duro estándar de malicia real.
El presidente Trump ha sido en más de una ocasión uno de esos quejosos, prometiendo hace un año «echar un vistazo fuerte a las leyes de difamación de nuestro país, para que cuando alguien diga algo que es falso y difamatorio sobre alguien, esa persona tenga un recurso significativo en nuestros tribunales.» Aunque la difamación es una cuestión de las leyes de los 50 estados, sobre las que el presidente no tiene autoridad, continuó: «Nuestras leyes actuales sobre difamación son una farsa y una vergüenza y no representan los valores estadounidenses ni la justicia estadounidense.» Es importante señalar que las críticas de Trump a la ley de difamación hasta ahora han atacado el estándar de malicia real, pero no ha propuesto formalmente revivir el concepto de difamación sediciosa.
Sin embargo, aunque el presidente no pretende revivir la difamación sediciosa, una demanda presentada el pasado otoño le acusa a él y a la Administración Trump de utilizar el poder federal para tomar represalias contra los periodistas cuya información no le gusta. La organización de escritores, PEN America, alegó en una demanda presentada en el Tribunal de Distrito de Estados Unidos en Manhattan que «los periodistas que informan sobre el presidente o su administración creen razonablemente que se enfrentan a una amenaza creíble de represalias del gobierno por cumplir con los deberes de su profesión». El presidente Trump ha colgado así intencionadamente una espada de Damocles sobre las cabezas de innumerables escritores, periodistas y entidades de comunicación.» Este patrón de actividad viola la Primera Enmienda, alega la demanda.
Sin protecciones especiales
El caso New York Times contra Sullivan es también uno de los numerosos ejemplos de un importante principio que el Tribunal Supremo ha seguido en relación con la libertad de prensa, a saber, que la prensa no tiene realmente derecho a protecciones especiales distintas o más amplias que el público en general. Al dictaminar que L.B. Sullivan, Comisionado de Policía de Mongomery, Alabama, no podía reclamar daños y perjuicios al New York Times por errores en un anuncio publicado sobre derechos civiles, porque no hubo malicia real, el Tribunal aplicó la misma norma de la Primera Enmienda para rechazar sus reclamaciones por daños y perjuicios contra cuatro ministros individuales que eran líderes del movimiento de derechos civiles y cuyos nombres aparecían en el anuncio. En el contexto de la difamación, la mayoría de los juicios parecen implicar a algún tipo de medio de comunicación demandado, y la ley de la malicia real se ha desarrollado en gran medida en el contexto de los medios de comunicación.
Pero este importante principio de que los medios de comunicación no tienen derecho a un privilegio especial también ha surgido en muchos otros contextos. Cuando el Tribunal Supremo reconoció en el caso Richmond Newspapers v. Virginia (1980) que la Primera Enmienda protege el acceso para asistir a los juicios penales, fue el derecho de la prensa y del público sobre el que opinaron los jueces. El Tribunal ha dicho que proporcionar a los medios de comunicación el acceso a la información y a los acontecimientos puede servir como un sustituto del acceso del público en general, pero el derecho pertenece al público, no exclusivamente a los medios de comunicación.
El resultado práctico de este principio en las últimas décadas es silenciar el impacto separado de la cláusula de la libertad de prensa y fusionarlo efectivamente con la garantía de la libertad de expresión. Este enfoque en el derecho del público, más que en el de los medios de comunicación, ocupó un lugar destacado en dos importantes decisiones del Tribunal Supremo, una en 1972 y otra en 1991.
En el caso Branzburg contra Hayes (1972), el Tribunal Supremo dictaminó que los reporteros de noticias no tienen un derecho absoluto en virtud de la Primera Enmienda a negarse a cumplir con las citaciones del gran jurado, que los periodistas deben obedecer la ley como cualquier otra persona llamada a declarar y que no pueden negarse porque tengan fuentes confidenciales. Aunque muchos estados han aprobado desde entonces leyes de blindaje que protegen a los periodistas y a sus fuentes, la Primera Enmienda trata a la prensa y al público de la misma manera. El Tribunal Supremo amplió este principio en otra sentencia, Cohen contra Cowles Media (1991), en la que se responsabilizaba a los periodistas y a su periódico por el incumplimiento de una promesa de mantener la identidad de una fuente confidencial. La promesa era legalmente exigible como las realizadas por cualquier ciudadano, dijo el Tribunal Supremo.
Restricción previa
Durante gran parte de la historia de la nación, la cláusula de libertad de prensa vio relativamente poca acción. Tal y como se ratificó en 1791, tanto esta cláusula como la de libertad de expresión sólo servían para proteger los derechos de la interferencia del gobierno federal y no de los estados. No fue hasta 1925 (Gitlow v. N.Y.) para la cláusula de libertad de expresión y 1931 (Near v. Minnesota) para la cláusula de prensa, que el Tribunal Supremo aplicó también esas protecciones para limitar el poder de los gobiernos estatales.
El caso de Near v. Minnesota fue el primero en reconocer formalmente uno de los principios más ampliamente aceptados de la libertad de expresión y la libertad de prensa en este país: que la Primera Enmienda prohíbe las restricciones previas por parte del gobierno para impedir la expresión o la publicación. Una restricción previa es una orden gubernamental -puede provenir de un tribunal, de un funcionario gubernamental o de un órgano legislativo- que prohíbe la expresión antes de que se produzca. En Near, el Tribunal Supremo invalidó una ley de Minnesota que se utilizó para obtener una orden judicial que impidiera a The Saturday Press publicar en el futuro después de que publicara historias que vinculaban a los políticos con los gánsteres. El Tribunal trazó una línea de demarcación, diciendo que se podía impedir que una publicación difundiera las fechas y horas de las salidas de los barcos de las tropas durante la guerra porque esa información en manos de nuestros enemigos pondría en peligro la seguridad de las tropas. Pero las críticas al gobierno, incluso las «agresiones imprudentes», dijo el Tribunal, no podían dejar de publicarse. «El hecho de que la libertad de prensa pueda ser abusada por los malintencionados proveedores de escándalos no hace menos necesaria la inmunidad de la prensa respecto a la restricción previa en el tratamiento de la mala conducta oficial. El castigo posterior de los abusos que puedan existir es el remedio adecuado y coherente con el privilegio constitucional», dijo el Tribunal.
Después de Near, el caso más famoso de restricción previa fue la publicación en 1971 por el New York Times, el Washington Post y otros periódicos de artículos basados en los Papeles del Pentágono, un estudio de alto secreto encargado por el ejército estadounidense sobre la historia de la guerra de Vietnam. Los papeles se filtraron a los medios de comunicación, y el Departamento de Justicia del Presidente Richard Nixon acudió a los tribunales en repetidas ocasiones para bloquear la publicación de los detalles secretos. Finalmente, el Tribunal Supremo dictaminó de forma contundente en el caso New York Times Co. v. United States (1971) que las órdenes judiciales que bloqueaban la publicación eran una restricción previa inconstitucional que violaba la Primera Enmienda. Pero una mayoría de jueces indicó en opiniones separadas que, en algunas circunstancias extremas, especialmente si había una verdadera amenaza para la seguridad nacional, una restricción previa podría estar justificada.
Así, aunque la prohibición general de las restricciones previas sigue siendo un principio fundamental de la Primera Enmienda, de vez en cuando estallan escaramuzas sobre si un tribunal puede emitir una orden de este tipo y cuándo.
Aguas inexploradas
¿Dónde dejan estos principios básicos la protección de los medios de comunicación hoy en día? ¿Qué significa la libertad de prensa 228 años después de que la Primera Enmienda pasara a formar parte oficialmente de la Constitución?
Hay muchos retos que ponen a prueba la capacidad del Tribunal Supremo y la Primera Enmienda. Tal vez el más importante sea la cuestión de cómo encajar el paisaje siempre cambiante de los medios sociales y los sitios de información de Internet en un marco existente de la Primera Enmienda.
Una cuestión que es objeto de constante debate es cómo tratar las plataformas de medios sociales a efectos de la libertad de expresión. La Primera Enmienda, por sus términos y por la interpretación del Tribunal Supremo, sólo se aplica para limitar la regulación gubernamental de la expresión y la prensa. Eso significa que en el mundo actual, algunos de los mayores foros de expresión, como Facebook y Twitter, no están sujetos a la Primera Enmienda y pueden permitir o prohibir la expresión como consideren oportuno.
Pero qué sucede cuando los funcionarios del gobierno, como el presidente Trump, utilizan Twitter para hacer lo que parecen ser pronunciamientos oficiales. Aquí hay muchas aguas inexploradas. El pasado mes de mayo, un juez federal de Nueva York dictaminó que el presidente Trump violó los derechos de siete usuarios de Twitter a los que la Casa Blanca bloqueó el acceso a @realdonaldtrump porque le habían criticado. El Departamento de Justicia ha apelado esa sentencia.
Este es solo un ejemplo de los muchos tipos de cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda que desafiarán las nociones tradicionales de libertad de expresión y libertad de prensa. El Tribunal Supremo apenas ha arañado la superficie de estas formas de comunicación. En una decisión de junio de 2017, Packingham contra Carolina del Norte, el Tribunal Supremo invalidó una ley estatal que prohibía a un delincuente sexual convicto acceder a cualquier sitio de Internet en el que pudiera haber menores o mantener sus propias páginas. En una opinión del juez Anthony Kennedy, que ya se ha jubilado, el Tribunal Supremo observó que la ley estatal «impide el acceso a lo que para muchos son las principales fuentes para conocer la actualidad, comprobar los anuncios de empleo, hablar y escuchar en la plaza pública moderna, y explorar de otro modo los vastos reinos del pensamiento y el conocimiento humanos».
La garantía de la Primera Enmienda de la libertad de prensa ha resistido la prueba del tiempo a través de vastos cambios en la tecnología y las comunicaciones, la proliferación de las formas de expresión y los cambios dramáticos y perpetuos en los valores sociales. Lo que está por venir continuará desafiando la fortaleza de este pilar de la democracia.
Stephen Wermiel enseña derecho constitucional y la Primera Enmienda en la Facultad de Derecho de la American University Washington. Es ex presidente de la Sección de Derechos Civiles y Justicia Social de la ABA y actual miembro de la Junta de Gobernadores de la ABA. Las opiniones expresadas aquí son suyas y no hablan en nombre de la ABA.
Nota: Este artículo también apareció en el número de marzo/abril de 2019 de Social Education, la revista del National Council for the Social Studies.
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