Cosas que hay que pensar antes de solicitar la modificación de la custodia de los hijos[1] (enero de 2009)

Material para Charleston County Bar CLE-enero de 2009. Publicado de nuevo como «Five Common Ways to Modify Child Custody» para American Journal of Family Law, primavera de 2011.

Busque en la jurisprudencia de Carolina del Sur la frase «best interests of the child» en la misma frase que «child custody» o «visitation» y los resultados pueden colapsar su servidor. Una miríada de casos analizan esta cuestión y los resultados no proporcionan una orientación firme: las cuestiones que podrían llevar a la modificación en un caso podrían ser insuficientes para llevar a la modificación en otro caso.

«cuando existe una orden previa que aborda la cuestión de la custodia, se requiere una demostración de cambio de circunstancias para que un tribunal conceda un cambio de custodia.» Altman v. Griffith, 372 S.C. 388, 642 S.E.2d 619, 624 (Ct.App. 2007). Sin embargo, cierta jurisprudencia crea un argumento casi circular en cuanto a lo que requiere una demostración de «cambio de circunstancias». Por ejemplo:

En todas las controversias sobre la custodia de los hijos, las consideraciones que controlan son el bienestar y el interés superior del niño. Al llegar a una determinación sobre la custodia, el tribunal de familia debe considerar cómo la decisión de custodia afectará a todas las áreas de la vida del niño, incluyendo los aspectos físicos, psicológicos, espirituales, educativos, familiares, emocionales y recreativos. Además, el tribunal debe evaluar el carácter, la aptitud y la actitud de cada una de las partes en lo que respecta al niño. No existen reglas rígidas para determinar cuándo cambiar la custodia y la totalidad de las circunstancias propias de cada caso constituye el único baremo sobre el que se puede sopesar la decisión final.

Para que un tribunal conceda un cambio de custodia basado en un cambio de circunstancias, la parte que solicita el cambio debe cumplir con la carga de demostrar un cambio de circunstancias posterior a la entrada de la orden en cuestión. Un cambio de circunstancias que justifique un cambio en la custodia de un niño significa simplemente que se han demostrado hechos suficientes para justificar la conclusión de que el cambio servirá al interés superior del niño. El cambio de circunstancias invocado para un cambio de custodia debe ser tal que afecte sustancialmente al interés y al bienestar del menor, y no sólo a las partes, a sus deseos o a su conveniencia. Las circunstancias que justifican el cambio de custodia deben producirse después de la fecha de la orden de custodia original. Las decisiones sobre la custodia son asuntos que se dejan en gran medida a la discreción del tribunal de primera instancia. Además, el tribunal de apelación debe ser reacio a sustituir su propia evaluación de las pruebas sobre la custodia del niño por la del tribunal de primera instancia.

Kisling v. Allison, 343 S.C. 674, 541 S.E.2d 273, 275-76 (Ct.App. 2001) (énfasis añadido).

Los tribunales de apelación han impuesto una carga más alta a una parte que busca modificar una orden de manutención de los hijos que se basó en un acuerdo. Upchurch v. Upchurch, 367 S.C. 16, 624 S.E.2d 643,648 ( 2006); Townsend v. Townsend, 356 S.C. 70, 587 S.E.2d 118, 120 (Ct.App. 2003). Los tribunales de apelación no han abordado la cuestión de si debe imponerse una mayor carga para modificar los acuerdos de custodia o de visitas, pero se aplica una lógica similar: debería ser más difícil para las partes modificar sus acuerdos que modificar los requisitos que les impone el tribunal.

El padre que recibe una demanda de modificación de la custodia o de las visitas percibirá, con razón, la acción como un ataque a su paternidad; cualquier flexibilidad o generosidad que el padre estaba proporcionando en las visitas antes de la presentación de la acción probablemente desaparecerá una vez que la acción sea notificada. Dado que hay varios métodos sutiles -y algunos no tan sutiles- con los que el padre con la custodia puede socavar (o apoyar) la relación del padre sin la custodia con el niño, la presentación de un caso de modificación marginal puede dejar con frecuencia al padre que busca la modificación con una relación peor con el niño que la que tenía antes de presentar la acción. Dada la incertidumbre sobre lo que se requiere para modificar la custodia y el régimen de visitas de los hijos y si se requiere una mayor carga de la prueba en los casos que intentan modificar las órdenes basadas en acuerdos, un profesional de los tribunales de familia debería aconsejar precaución antes de presentar un caso de modificación de la custodia o del régimen de visitas.

La ley no responde a la pregunta de qué es lo que hace que un cambio de custodia sea en el mejor interés del niño, dejando deliberadamente la respuesta vaga e invistiendo al juez de familia con una enorme discreción. Sin embargo, hay patrones comunes en los métodos que se han utilizado con éxito para cambiar la custodia. Básicamente, hay cinco formas de cambiar la custodia, una de las cuales tiene una aplicación muy limitada y que yo percibo como una base «comodín». Cada una de las formas tiene diferentes problemas de prueba y requiere estrategias algo diferentes. Desarrollar una teoría de por qué se debe cambiar la custodia es una parte importante de la creación de una estrategia de litigio de modificación de la custodia.

A. Qué no es una base para cambiar la custodia?

Antes de analizar qué es una base para cambiar la custodia, es útil conocer los factores comunes que no son, por sí mismos, bases para cambiar la custodia. Bajo la ley de Carolina del Sur la reubicación, la maternidad y el nuevo matrimonio (por sí mismo) claramente no son bases para cambiar la custodia. Antes de 2004, la reubicación de un padre custodio fuera de Carolina del Sur podía ser una base para cambiar la custodia de los hijos porque existía una presunción contra tales reubicaciones. Véase, McAlister v. Patterson, 278 S.C. 481, 299 S.E.2d 322 (1982). Latimer v. Farmer, 360 S.C. 375, 602 S.E.2d 32, 35 (2004) abolió esta presunción y sostuvo que el criterio del «interés superior» es aplicable a los casos de reubicación. La «Doctrina de los años tiernos», según la cual existe una preferencia para otorgar a la madre la custodia de un hijo de años tiernos, fue abolida el 18 de mayo de 1994. Véase S.C. Code Ann. § 20-7-1525, ahora § 63-15-10. «El matrimonio por sí solo no es suficiente para justificar un cambio de custodia». Ver e.g. Latimer, supra.

Demostrar que la Custodia de Defacto no es lo mismo que la Custodia de Jure

A menudo lo que dice la orden de custodia de las partes y la colocación física real del niño difieren-y a menudo han diferido durante períodos de tiempo sustanciales. Uno de los padres puede permitir que el niño viva con el otro padre durante meses (o años) sin que ninguna de las partes solicite la modificación de la orden de custodia. El litigio surge cuando el padre que tiene la colocación física del niño quiere la manutención del niño o el padre que tiene la custodia legal del niño quiere que el niño sea devuelto.

Rara vez estos casos de modificación son muy disputados y no hay jurisprudencia reportada en Carolina del Sur que analice estos casos de modificación. Al presentar una acción de modificación de este tipo hay cuatro cosas que deben ser probadas para tener éxito: 1) el padre que busca la modificación es apto; 2) el padre que busca la modificación ha tenido la colocación física del niño durante un tiempo sustancial (6 meses o más); 3) que el niño es feliz allí; y 4) que el niño está haciendo bien en el cuidado de ese padre.

Asumiendo que estas cuatro cosas se prueban, tales casos de modificación son difíciles de perder. El demandado en estos casos aceptó que el demandante tuviera al niño: argumentar que el demandante no es apto (a menos que el argumento sea que el demandante se volvió no apto después de la transferencia de la custodia física) o que la mudanza no era en el mejor interés del niño (a menos que el niño esté haciendo mal) tendrá poca tracción.

Aunque no hay jurisprudencia que describa este cambio de circunstancias, en mi experiencia este es el método más común para obtener un cambio de custodia.

Demostrar que el padre custodio es incapaz

El siguiente tipo de caso de modificación es cuando el padre custodio es incapaz. El argumento básico es que la familia de acogida está mejor capacitada para cuidar al niño que el padre custodio. La cuestión de fondo es la aptitud del padre custodio y este tipo de caso se presta a una estrategia de «tierra quemada» en la que cada defecto del padre custodio es descubierto y subrayado. El abogado que representa al padre custodio se centrará principalmente en la aptitud de ese padre. El abogado que representa al padre que no tiene la custodia también tendrá que centrarse en la capacidad de ese padre para cuidar adecuadamente del niño, especialmente cuando ese padre ha tenido un contacto mínimo o nulo con el niño.

A menudo, este tipo de caso se plantea cuando el Departamento de Servicios Sociales (DSS) presenta un caso contra el padre que tiene la custodia por abuso o negligencia y nombra al otro padre como acusado. Véase, por ejemplo, Charleston County Dept. of Social Services v. Father, Stepmother, and Mother, 317 S.C. 283, 454 S.E.2d 307 (1995) (la preocupación por los abusos sexuales de la madre sobre los niños dio lugar a la colocación temporal con el tío materno y luego a la colocación permanente con el padre).

Un largo proceso de litigio puede a veces ayudar a una o ambas partes. Si el padre custodio tiene la capacidad de rehabilitarse, el tiempo permite que la rehabilitación tenga lugar. Si el padre no custodio no tiene una relación con el niño, el tiempo permite que la relación se desarrolle y permite que ese padre demuestre que puede cuidar adecuadamente del niño. El progenitor sin la custodia puede presentar posteriormente mociones de alivio temporal para solicitar un aumento de las visitas basado en una mayor relación con el niño. Véase, Calhoun v. Calhoun, 331 S.C. 157, 501 S.E.2d 735 (Ct.App. 1998) (se permiten numerosas audiencias pendente lite basadas en la demostración de un «cambio de circunstancias»). El abogado debe determinar si un litigio largo o rápido es más útil para la posición del cliente y debe tratar de controlar el ritmo del litigio en consecuencia.

Demostrar que el niño tiene problemas sustanciales que el padre con la custodia no puede remediar

El tercer tipo de caso de modificación es cuando el niño tiene problemas que el padre con la custodia no puede remediar. Esta situación se produce cuando alguna circunstancia está causando problemas en la vida del niño (normalmente con la salud, la escuela, el padrastro o la madrastra) que el padre custodio no puede o no quiere remediar. El enfoque de este caso está en la circunstancia problemática y la incapacidad del padre con la custodia para arreglarla.

Un padre con la custodia que alega que el niño es incorregible (literalmente «más allá del control de los padres») según el Código de Carolina del Sur § 63-5-50 debe esperar perder cualquier caso de modificación de la custodia presentado por el otro padre.

Al representar al padre sin la custodia, uno debe tratar de demostrar: 1) que el niño tiene problemas graves relacionados de alguna manera con el padre custodio o con el ambiente del hogar de custodia; 2) que el padre custodio es indiferente, ineficaz o la causa del problema -como mínimo, el padre custodio es incapaz de remediar el problema-; y 3) que el padre no custodio es capaz de remediar el problema. Al representar al progenitor custodio, se debe intentar demostrar que el problema no es tan grave o que el progenitor no custodio no puede remediarlo (o es la causa del mismo).

Existen numerosos casos notificados en los que se ha cambiado la custodia sobre esta base. En Kisling, supra, la custodia se cambió a un padre, en parte, porque la situación de vida caótica de la madre y sus comportamientos estaban causando al niño un estrés indebido y ansiedad por la separación. En Housand v. Housand, 333 S.C. 397, 509 S.E.2d 827, 830 (Ct.App. 1998), la negativa de la madre a mantener un empleo estable y su incapacidad para mantener económicamente a sus hijos fue una base para cambiar la custodia al padre. En Watson v. Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236, 239 (Ct.App. 1997), las continuas e infundadas acusaciones de abuso sexual de menores por parte de la madre contra el padre y su falta de voluntad para fomentar una relación entre el niño y el padre obligaron a cambiar la custodia al padre. En Stanton v. Stanton, 326 S.C. 566, 484 S.E.2d 875, 878 (Ct.App. 1997), la modificación de la custodia se justificó por el hecho de que la madre no aseguraba la asistencia regular del niño a las sesiones de terapia y por la inflexibilidad de la madre con respecto a las visitas. La falta de atención a los problemas educativos del niño también es una base para cambiar la custodia. Kisling, supra; Glanton v. Glanton, 314 S.C. 58, 443 S.E.2d 810, 811-12 (Ct. App. 1994).

En este tipo de casos de modificación, en los que un padre solicita un cambio de custodia pendente lite, el abogado que presenta la acción de modificación puede considerar la posibilidad de solicitar el nombramiento de un tutor nisi. Un tutor nisi es un tutor ad litem nombrado por el tribunal antes de cualquier audiencia. Si alguna de las partes se opone dentro de un período de tiempo designado (normalmente 30 días, pero establecido en la orden de nombramiento, se puede nombrar un nuevo tutor; de lo contrario, el tutor nisi seguirá siendo el tutor ad litem del niño. Un tutor nisi puede ser vital en la audiencia temporal para confirmar la naturaleza y el alcance de los problemas del niño, que el padre custodio puede tratar de minimizar. A continuación se presenta un ejemplo de orden de nombramiento de tutor nisi. También es posible presentar la modificación y conseguir el nombramiento de un tutor (e investigar) antes de solicitar un cambio de custodia pendente lite.

Una alternativa que algunos abogados utilizan para nombrar un tutor nisi es preparar y presentar realmente la declaración jurada del niño en la audiencia temporal. Sin embargo, esto presenta potenciales problemas legales y éticos. Las reglas 4.3 y 4.4 de las Reglas de Conducta Profesional de Carolina del Sur establecen limitaciones en el trato de un abogado con personas no representadas y con terceros que pueden ser potencialmente violadas por el contacto de un abogado con un niño menor cuya custodia está en cuestión. Además, la Regla 23(b), SCRFC desalienta el uso de los niños como testigos de la mala conducta de cualquiera de los padres.

Probar la preferencia del niño

Este tipo de caso de modificación se basa en la preferencia del niño. Suele ocurrir con los hijos adolescentes que desean desarrollar una relación con el padre no custodio. A menudo el niño también tiene problemas con el padre custodio. El enfoque de este tipo de casos es, obviamente, la preferencia del niño y su razonabilidad. Sin embargo, tanto la presión de los padres como los caprichos de los niños pueden hacer que el niño cambie de preferencia pendente lite, convirtiendo instantáneamente lo que parecía ser un caso fuerte en un caso perdido.

Con efecto a partir del 15 de junio de 1998, se añadió al Código de Carolina del Sur el artículo 20-7-1515 (ahora artículo 63-15-30). Originalmente titulado «La preferencia del niño para la custodia debe ser considerada», el estatuto sostiene: «Al determinar el interés superior del niño, el tribunal debe considerar la preferencia razonable del niño por la custodia. El tribunal deberá ponderar la preferencia en función de la edad, la experiencia, la madurez, el juicio y la capacidad del niño para expresar una preferencia». En Patel v. Patel, 359 S.C. 515, 599 S.E.2d 114, 120-121 (2004) la hija de trece años deseaba vivir con la madre y el hijo de once años no expresó ninguna preferencia fuerte. Muchos testigos declararon que los niños no debían ser separados. El tribunal tuvo en cuenta la preferencia de la hija para conceder la custodia a la madre. El Tribunal Supremo sostuvo que dicha consideración no constituyó un abuso de discrecionalidad.

La jurisprudencia que trata sobre la preferencia de un niño muestra que es un factor importante, pero no necesariamente prevalente. La preferencia expresada por un hijo adolescente de residir con su padre fue un factor para cambiar la custodia en Aiken v. Nelson, 292 S.C. 400, 356 S.E.2d 839, 840-41 (1987). Sin embargo, en Bolding v. Bolding, 278 S.C. 129, 293 S.E.2d 699 (1982), el Tribunal Supremo revocó un cambio de custodia basado en el deseo de un hijo de once años de vivir con su padre, encontrando que este deseo por sí solo no era suficiente para demostrar que el cambio de custodia sería en el mejor interés del niño. En Smith v. Smith, 261 S.C. 81, 198 S.E.2d 271, 274 (1973), el Tribunal Supremo revocó el cambio de custodia de un tribunal inferior, declarando: «El mero hecho de que el niño de siete años expresara su deseo de vivir con su padre no constituía un cambio de condición suficiente para justificar el cambio de custodia». «La preferencia del niño tendrá poco peso cuando los deseos del niño estén influenciados por la actitud permisiva del padre preferido». Id.

El tribunal en Moorhead v. Scott, 259 S.C. 580, 193 S.E.2d 510 (1972), confirmó la denegación de una solicitud de cambio de custodia, que se basaba en los deseos de los niños de nueve, once y doce años de vivir con su padre. En Perry v. Perry, 315 S.C. 373, 433 S.E.2d 911, 912 (Ct.App. 1993), el Tribunal de Apelación confirmó una orden del tribunal de familia que otorgaba al padre la custodia de los tres hijos de las partes (de doce, ocho y cinco años de edad en el momento del juicio), a pesar de las pruebas de que los niños deseaban vivir con la madre, ya que había pruebas sustanciales que indicaban que el padre estaba mejor capacitado para cuidar de los niños.

A falta de pruebas contrarias, la preferencia de un adolescente mayor es casi determinante. En Guinan v. Guinan, 254 S.C. 554, 176 S.E.2d 173, 174 (1970) (se omiten las citas), el Tribunal Supremo revocó la concesión de la custodia a la madre de un chico de dieciséis años que deseaba vivir con el padre con el siguiente análisis:

Ordinariamente, los deseos de un niño de la edad, inteligencia y experiencia de este chico, aunque probablemente no sean determinantes, tienen derecho a un gran peso en la concesión de su custodia entre padres separados. El tribunal no hizo ninguna constatación de hecho que compensara este importante factor en la concesión de la custodia, y el expediente que tenemos ante nosotros carece de cualquier prueba que tienda a hacerlo. En ausencia de cualquier prueba que establezca que el interés superior del niño se serviría otorgando su custodia a la madre, el tribunal se equivocó al no permitirle vivir con el padre de su elección.

Brown v. Brown, 362 S.C. 85, 606 S.E.2d 785, 790 (Ct.App. 2004) contiene un amplio análisis de la jurisprudencia sobre la preferencia del niño. En Brown, dos niños gemelos de seis años y uno de diez años expresaron su preferencia por vivir con la madre. Los niños de seis años fueron imprecisos en cuanto al motivo de su preferencia. La preferencia del niño de diez años se basaba, en parte, en el deseo de permanecer en el mismo barrio (lo que no iba a ser posible después del divorcio). Bajo estos hechos, el Tribunal de Apelación afirmó que las preferencias de los niños no tenían derecho a un gran peso.

Para obtener un cambio de custodia por motivos de preferencia, un profesional debe demostrar: 1) que el niño tiene la edad y la discreción adecuadas para opinar y tiene una base razonable para querer vivir con el progenitor no custodio; 2) que el progenitor no custodio es capaz de criar al niño; y 3) que el progenitor no custodio está dispuesto a fomentar una relación entre el niño y el otro progenitor. A menudo, en los casos de preferencia, intentar demostrar la falta de idoneidad del progenitor custodio es contraproducente, ya que puede hacer que el tribunal se preocupe por la voluntad o la capacidad del progenitor no custodio de fomentar una relación con un progenitor con el que el niño ha tenido una relación fuerte y sustancial.

Además, cuando el progenitor solicita un cambio de custodia pendente lite, el abogado que presenta una acción de modificación basada en la preferencia del niño puede considerar la posibilidad de solicitar el nombramiento de un tutor nisi. Un guardián nisi puede ser vital en la audiencia temporal para confirmar la preferencia del niño. También es posible obtener el nombramiento del tutor antes de solicitar un cambio de custodia pendente lite. A menos que la preferencia del niño sea extremadamente fuerte (por ejemplo el padre con la custodia se muda lejos de donde un adolescente ha vivido la mayor parte de su vida, desarraigando al niño de la escuela y los amigos) o a menos que el niño esté teniendo problemas graves con el padre con la custodia, el tribunal generalmente no cambiará la custodia pendente lite cuando la base del caso sea la preferencia del niño.

Cualquier caso de modificación de la custodia que se base única o principalmente en la preferencia del niño debe incluir una advertencia escrita al cliente: «Los niños cambian de opinión», porque lo hacen con frecuencia (a veces porque el padre con la custodia les presiona; otras veces porque los niños pueden ser inconstantes).

Probar la rehabilitación del padre sin la custodia

La «base comodín» para cambiar la custodia es la rehabilitación. La rehabilitación de la madre no custodio se utiliza a veces como base para un caso de cambio de circunstancias. Sólo en un caso se ha informado que la rehabilitación de la madre ha sido base suficiente para quitarle la custodia al padre. Stutz v. Funderburk, 272 S.C. 273, 252 S.E.2d 32, 34 (1979). A la luz de la abolición de la doctrina de los «años tiernos» (Ver S.C. Code. Ann § 63-15-10) y la jurisprudencia posterior, muchos profesionales consideraron que la rehabilitación de un padre, en ausencia de uno de los factores mencionados, probablemente no era motivo para cambiar la custodia.

Sin embargo, en Housand, supra, el Tribunal de Apelaciones revocó la negativa del tribunal de familia a cambiar la custodia a un padre basado principalmente en la rehabilitación del padre. Aunque la opinión trata un poco de los problemas que tenía la madre, la base para el cambio de custodia fue la rehabilitación del padre. El dictamen Housand proporciona alguna base para cambiar la custodia sobre la base de la rehabilitación, pero su falta de identificación y discusión de los problemas particulares que los niños estaban teniendo en la custodia de la madre proporciona poca orientación a la barra de los tribunales de familia.

En la década transcurrida desde la decisión Housand, ningún caso reportado lo ha citado. Aunque el resultado de la decisión Housand puede haber sido correcto, su razonamiento sigue siendo defectuoso, ya que la rehabilitación de un padre, por sí sola, no proporcionó ninguna justificación para determinar que un cambio de custodia beneficia al niño. Percibo Housand como un caso atípico y el uso de la «rehabilitación» por sí sola como una base débil para cambiar la custodia. Nunca he llevado (ni he tenido que defender) un caso de modificación de la custodia basado únicamente en la rehabilitación.

Un cambio de custodia basado únicamente en la rehabilitación de un padre puede ser apropiado en una circunstancia muy limitada. Esa circunstancia es cuando un padre cuidador principal es temporalmente incapaz y pierde la custodia por ese motivo. Si ese progenitor se rehabilita y el niño permanece más unido a ese progenitor, podría considerarse que el interés superior del niño es que la custodia vuelva al progenitor rehabilitado.

En el intento de un progenitor de recuperar la custodia de un tercero, la rehabilitación de ese progenitor es un factor que el tribunal debe considerar. Véase Sanders v. Emery, 317 S.C. 230, 452 S.E.2d 636, 639 (Ct.App. 1994) (el interés superior de la niña requería que se la devolviera a sus padres biológicos, aunque sus bisabuelos habían estado cuidando de ella durante dos años, y aunque los padres habían renunciado inicialmente a la custodia; ambos padres habían asistido a clases de paternidad para aprender habilidades parentales apropiadas y habían tomado medidas positivas para rehabilitarse, los padres habían ejercido las visitas ordenadas por el tribunal de forma regular, y las pruebas demostraban que la niña compartía una relación feliz con sus padres).

Además de los factores anteriores, hay otros factores que se utilizan a menudo para modificar la custodia de los hijos, aunque a menudo junto con los factores enumerados anteriormente. Por ejemplo, la custodia de los hijos puede ser modificada si el padre custodio está interfiriendo con la relación del padre no custodio con el hijo menor y un cambio de custodia parece ser la mejor (o única) manera de preservar la relación del padre no custodio con el hijo. Véase, por ejemplo, Watson v. Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236 (Ct. App. 1997) (la custodia se cambió, en parte, porque la madre se resistía a la relación del padre con el niño e hizo repetidas acusaciones falsas de abuso sexual por parte del padre); Routh v. Routh, 328 S.C. 512, 492 S.E.2d 415 (Ct. App. 1997) (las falsas alegaciones de la madre sobre el abuso del niño contra el padre fueron un factor para cambiar la custodia del niño al padre). La custodia de los hijos también puede modificarse si las vidas de las partes cambian de manera que el padre que no tiene la custodia pueda proporcionar un entorno más estable para el niño. Véase, por ejemplo, Routh, supra (el nuevo matrimonio del padre y un entorno más estable en el hogar fue un factor para cambiar la custodia al padre); McCoy v. McCoy, 283 S.C. 383, 323 S.E.2d. 517 (1984) (la gran estabilidad del padre después del divorcio de las partes, junto con la mayor inestabilidad de la madre, lo que hizo que el padre pudiera proporcionar un entorno más estable para el niño, hizo que el cambio de custodia al padre fuera lo mejor para el niño).

CONCLUSIÓN

Cuando me reúno con un cliente potencial para un caso de modificación de la custodia, comienzo con dos preguntas: 1) ¿Por qué debería cambiarse la custodia?; 2) ¿Cómo lo probamos? A menudo, los clientes potenciales no tienen una buena respuesta sobre por qué se debe cambiar la custodia: «porque lo quiero» o «porque soy la madre» no es una estrategia ganadora. Otras veces, tendrán ideas de por qué debería cambiarse la custodia – «la madre está viviendo con su novio» o «el niño va mal en la escuela»- que sugieren una investigación más profunda antes de presentar la demanda. Una madre que vive con su novio tiene fácil remedio y el tribunal podría no cambiar la custodia si así fuera. Un niño puede ir mal en la escuela por una serie de razones, y si los profesores no lo achacan al padre con la custodia puede que no se cambie la custodia. Si los profesores simplemente no quieren «involucrarse», puede ser necesario un gasto sustancial y la presentación de pruebas para demostrar el caso, y uno debe asegurarse de que el cliente tiene el presupuesto para tal caso antes de proceder.

Al presentar un caso de modificación de la custodia, uno también debe decidir si (y cuándo) solicitar un cambio de custodia pendente lite. Los abogados parecen solicitar habitualmente un cambio de custodia pendente lite al presentar la acción de modificación, y dicha solicitud es a menudo estratégicamente desaconsejable. Si la solicitud de modificación de la custodia pendente lite fracasa, es probable que el cliente de uno pierda la confianza en el caso, puede ser obligado a pagar los honorarios temporales de las otras partes, y puede ser excluido de presentar otra solicitud de modificación de la custodia pendente lite cuando los hechos parezcan más favorables.

Si la participación de un tutor o el descubrimiento será necesario para hacer una demostración prima facie para cambiar la custodia, la demanda de modificación de la custodia debe ir acompañada de una moción para un tutor y/o el descubrimiento, pero una moción para cambiar la custodia debe ser retrasada hasta que se pueda obtener suficiente información para apoyar un cambio de custodia pendente lite. Además, cuando el cliente tiene un importante régimen de visitas en verano, no tiene sentido solicitar un cambio de custodia pendente lite al comienzo del verano (a menos que haya una emergencia); en su lugar, el abogado debería presentar el caso de modificación cerca del comienzo del verano pero esperar hasta poco antes de la reanudación de las clases para hacer una solicitud de cambio de custodia pendente lite (dejando tiempo para el descubrimiento y la investigación del tutor en el ínterin).

Cada base para cambiar la custodia tiene diferentes cuestiones de prueba y diferentes estrategias de litigio. El hecho de interponer una demanda de modificación de la custodia y luego no ganarla, por lo general, hace que la parte se encuentre en una situación mucho peor que antes de interponer la demanda: el cliente ha incurrido en los honorarios de los abogados, puede tener que pagar los honorarios de la otra parte por el éxito de la defensa, y puede encontrar que la actitud cooperativa o liberal del otro progenitor hacia el régimen de visitas ha disminuido en gran medida. Por lo tanto, antes de interponer cualquier acción de modificación de la custodia, el abogado debe tener una idea clara de la razón o razones por las que se debe cambiar la custodia y debe realizar alguna investigación para determinar si hay pruebas sustanciales que apoyen el motivo por el que se solicita el cambio.

Caso NO:

Parece que el demandante ha presentado una demanda, buscando cambiar la custodia del hijo menor de las partes. El Demandante basa esta solicitud de cambio de custodia, en parte, en el Código de Carolina del Sur § 63-15-30, que requiere que el tribunal considere la preferencia razonable de un niño para la custodia, poniendo peso en la edad del niño, la experiencia, la madurez y la capacidad de expresar una preferencia.
Parece que será necesario nombrar a un tutor ad litem para representar al hijo menor y reunirse con el niño para ayudar al tribunal a determinar las preferencias razonables del niño y si la custodia debe cambiarse pendente lite y permanentemente.

Por lo tanto, se nombra a ________________ tutor ad litem del hijo menor para representar los intereses del niño. El tutor se reunirá con el hijo menor antes de la audiencia temporal, presentará información sobre la preferencia razonable del hijo y, si el tutor lo desea, hará una recomendación sobre la custodia pendente lite.

Si ninguna de las partes se opone al nombramiento de este tutor nisi como tutor ad litem en el momento de la audiencia temporal, el tutor nisi seguirá siendo tutor ad litem del hijo menor, pendente lite.

¡Se ordena así!

Juez de Primera Instancia, Tribunal de Familia

Este material sólo abarcará las situaciones en las que un progenitor intente recuperar la custodia de otro progenitor. Los casos en los que un padre intenta recuperar la custodia de un tercero se rigen por la prueba de cuatro partes establecida en Moore v. Moore, 300 S.C. 75, 386 S.E.2d 456, 458 (1989) y su progenie, y está fuera del alcance de esta conferencia.

Latimer creó una prueba de cuatro partes para analizar si se debe permitir un traslado propuesto: 1) las ventajas y desventajas potenciales de la reubicación propuesta; 2) si la reubicación propuesta mejoraría la calidad de vida del padre custodio y del niño, y no es el resultado de un capricho por parte del padre custodio; 3) la integridad de los motivos tanto del padre custodio como del padre no custodio en la búsqueda de la mudanza o en la búsqueda de evitarla; y 4) la disponibilidad de un acuerdo de visitas sustituto realista que fomente adecuadamente una relación continua entre el niño y el padre no custodio. Id. 602 S.E.2d. en 36-37.

La rehabilitación de un progenitor es probablemente una base excelente para que un progenitor busque un aumento de las visitas, especialmente cuando está claro que la orden final anterior limitaba las visitas de un progenitor debido a problemas de aptitud. Irónicamente, ningún caso reportado discute la rehabilitación como base para aumentar las visitas.