Hace varias semanas publiqué un artículo cuestionando la necesidad del requisito «primario y no contributivo» (PNC) que se encuentra en la mayoría de los contratos de construcción. Seguí ese artículo con otro en el que afirmaba que el sector de los seguros debería unirse para salvar al pequeño (el contratista de nivel inferior).
Los lectores se volvieron locos, tanto en la sección de comentarios del sitio como en los correos electrónicos personales que me enviaron. Estos mensajes y correos electrónicos estaban en ambos lados de la cuestión – a favor y en contra del requisito. Los más «apasionados» eran los que sentían que yo amenazaba su modo de vida (y el asesoramiento que dan a los clientes). Algunos actuaron como si yo hubiera dado una patada a su perro o hubiera llamado feo a su hijo; fue muy divertido. Para ser justos, unos pocos fueron muy profesionales en sus respuestas, lo que permite una discusión y un debate abiertos.
Cuando leí las respuestas enviadas por los que se oponían con más vehemencia a la sugerencia del artículo, rápidamente quedó claro que estaban cegados por la ira, acusándome de todo tipo de males. Se me acusó de decir cosas que nunca dije; de definir indebidamente los términos (y cuando ellos definían el término, era el mismo que yo había utilizado); incluso se me acusó de blasfemia -vale, quizás estoy siendo un poco burlón con esto. Basta con decir que muchos de los que tenían un problema importante no leyeron el artículo en su totalidad o muy de cerca antes de atacar.
Sin embargo, como resultado de esas respuestas opuestas, me enteré de que hay una mala jurisprudencia en varios estados que en realidad puede hacer que el requisito «primario y no contributivo» sea necesario. A los que señalaron esto – gracias. Esta información se dio de manera profesional, sin ataques ni acusaciones; en otras palabras, no se tomaron el artículo como algo personal, sino que lo vieron como una oportunidad de tener un diálogo profesional y adulto.
Los que respondieron a favor del artículo fueron igual de apasionados. Algunas respuestas fueron incluso más allá del artículo e hicieron algunos puntos interesantes por su cuenta. Algunos a favor y que apoyan el objetivo del artículo incluso respondieron directamente a los detractores. De nuevo, esto se convirtió en algo bastante entretenido.
Así que obviamente tenemos gente en ambos lados de este asunto. Ambas partes son muy apasionadas sobre su creencia personal. Pero, ¿está alguno de ellos dispuesto a tener una discusión profesional sin tomarse «eso» como algo personal? Esto es un negocio después de todo.
Durante el reciente malestar, se hicieron varios puntos (en respuestas públicas y privadas) que fueron fascinantes. Las respuestas cuestionaron la ética, la ironía y la ridiculez del requisito contractual primario y no contributivo.
La ética de los requisitos primarios y no contributivos
La ética del contrato de construcción
Un contrato es un acuerdo formal y privado entre dos o más partes con la intención de realizar una tarea, propósito o meta específica. El Segundo Repertorio de Contratos define además un contrato como «una promesa o conjunto de promesas para cuyo incumplimiento la ley otorga un remedio, o cuyo cumplimiento la ley reconoce de alguna manera como un deber»
Los contratos de construcción son «contratos de adhesión». El contrato es creado por el contratista del nivel superior y el nivel inferior rara vez, o nunca, tiene la oportunidad de negociar los términos y condiciones del contrato. En resumen, el contrato se ofrece al nivel inferior sobre la base de «tómalo o déjalo».
Sí, el nivel inferior podría marcharse (dejarlo), pero debido a la ubicuidad del requisito de la PNC el nivel inferior iría a la quiebra. Los contratistas comerciales están atrapados, sin capacidad de decir «no». Eso es un abuso de poder resultante de posiciones de negociación desiguales que no es ético.
Aunque algunos tratan de hacer valer la Doctrina de la Expectativa Razonable para apoyar la ética del uso del requisito primario y no contributivo, esta es una afirmación falsa. Cuando se introdujo por primera vez, la PNC no era razonable ni esperada; sólo porque los niveles inferiores y el sector de los seguros cedieron, la PNC se convirtió en «razonable» y «esperada»
(NOTA ADICIONAL IMPORTANTE: La mayoría de los contratos de construcción especifican que el nivel inferior mostrará una prueba de cumplimiento de todos los requisitos de seguro y de transferencia de riesgos contractuales antes de comenzar el trabajo. Sin embargo, la realidad de muchos proyectos de construcción (no todos) es que el trabajo se inicia antes de que se firme el contrato final, lo que significa que el nivel superior ha violado sus propias disposiciones contractuales. Pero aunque el nivel superior haya ignorado y violado su propio contrato, sigue exigiendo al nivel inferior que cumpla todos los requisitos y retiene el pago hasta que lo haga. Los niveles inferiores están atrapados. Una vez más, un uso poco ético del poder – y tal vez en algunos estados una violación de la ley.)
Estatutos anti-indemnización y la ética de lo primario y lo no contributivo
Cuarenta estados tienen leyes que prohíben el uso de la redacción contractual que requiere que un contratista de nivel inferior indemnice a otra parte por la negligencia de esa parte. La mayoría de estos estados, 27 de hecho, prohíben cualquier disposición contractual que requiera que el nivel inferior indemnice al nivel superior por CUALQUIER negligencia del propio nivel superior. En los estados de transferencia limitada, el nivel superior no puede exigir al nivel inferior que pague por cualquier parte de una reclamación que resulte de las propias acciones del nivel superior. Básicamente, la única «indemnización» permitida es la responsabilidad indirecta del nivel superior por las acciones del nivel inferior. Si el nivel superior es parcial o totalmente culpable, debe pagar ese coste él mismo.
Los otros 14 estados «anti-indemnización» permiten al nivel superior exigir contractualmente al nivel inferior que le indemnice (al cedente / nivel superior) por las acciones a las que el nivel inferior y el superior contribuyen conjuntamente. Se trata de estados de «transferencia intermedia». En estos estados, la única responsabilidad que no se puede transferir al nivel inferior es la responsabilidad por la única negligencia del nivel superior.
En los nueve estados restantes, no existen estatutos específicos contra la indemnización, pero puede aplicarse la jurisprudencia.
¿Qué tiene que ver todo esto con la ética del requisito primario y no contributivo? Me alegro de que lo preguntes. Si el requisito de la PNC está artísticamente redactado, puede (o ser un intento de) eludir el estatuto.
Muchos estatutos anti-indemnización incluyen una frase similar a esta: «Esta sección no afectará a un contrato de seguro, de compensación de trabajadores, o cualquier otro acuerdo emitido por un asegurador….» Algunos afirman (y algunos creen) que esto significa que un endoso primario y no contributivo añadido por el asegurador permite una protección más amplia al asegurado adicional que la permitida en el estatuto. Esta interpretación es incorrecta; la redacción de estos estatutos se aplica únicamente a la relación contractual entre la aseguradora y su asegurado principal, no a ningún asegurado adicional.
Aunque las normas legales son más bajas que las normas éticas, el principio es el mismo. Cualquier intento de eludir los estatutos no es ético – incluso si es pseudo legal.
Referirse a otra aseguradora/agente y la ética
«Bueno, si su aseguradora (o agente) no quiere o no puede proporcionarle un endoso primario y no contributivo, le referiré a uno que sí pueda». Esto es completamente legal, pero no es ético.
Este es el nivel superior siendo nada menos que auto-servicio. Ciertamente no lo hacen en beneficio del nivel inferior o del agente/compañía de seguros de quien están recomendando que se traslade el negocio.
La ironía del requisito primario y no contributivo
Algunos contratistas generales juegan a ambos lados de la valla en relación con la cobertura del seguro. Para los trabajos pequeños y medianos, el nivel superior quiere que todos los demás sean responsables y proporcionen cobertura sobre una base primaria y no contributiva. Para los trabajos grandes, quieren proporcionar cobertura para todos bajo una póliza – llamada «Programa de Seguro Controlado» un CIP.
Es irónico, en un caso, no quieren ser responsables de nada. En otro, los de arriba quieren ser responsables de todo. Escoge un bando!
«Bueno, es que no entiendes el propósito y los beneficios de un programa de seguro controlado». OK, vamos a echar un vistazo. El propósito y los beneficios declarados de un PIC incluyen:
- La cobertura y los límites uniformes para todos los participantes;
- Permite la consolidación de las pólizas de seguro en un programa uniforme;
- Permite la defensa de una sola entidad en lugar de la participación de muchos abogados y transportistas;
- La reducción de los costes del seguro porque los costes se excluyen de las pólizas del nivel inferior; y
- La evitación de las reclamaciones cruzadas.
- Requerimientos de indemnización;
- Requerimientos de exención de responsabilidad (sólo para las lesiones o daños causados por el nivel inferior);
- Requerimientos de renuncia a la subrogación; y
- Requerimientos de asegurado adicional (quizás).
Así que para los proyectos más pequeños, el nivel superior obviamente está bien con las variaciones en la cobertura (ya que el lenguaje de la póliza no se revisa); la participación de múltiples abogados en una gran reclamación; y un mayor coste de la oferta (porque el coste de los endosos requeridos se incluye en la oferta). Parece extraño.
¿Por qué los dos extremos del espectro? Quiero controlar toda la cobertura…. No. Espere; quiero que usted proporcione toda la cobertura y me proteja.
¿No es el requisito del PNC el intento del nivel superior de controlar la cobertura proporcionada por el nivel inferior mientras se traslada todo el coste al nivel inferior? Y el PIC ¿no es el deseo del nivel superior de controlar toda la cobertura y abaratar el coste porque todo lo pagan ellos? Qué ironía.
Tal vez debería haber una disposición «primaria y subragatoria» en el contrato de construcción que diga: «Nosotros (el nivel superior) proporcionaremos cobertura sobre una base primaria para todas las lesiones corporales y daños a la propiedad que se produzcan mientras el proyecto está en curso y después de la finalización del proyecto terminando en la expiración de los estatutos de limitación y o reposo. Nos reservamos totalmente y ejerceremos plenamente el derecho de recuperación (subrogación) contra la parte o partes culpables, incluido el firmante, que hayan causado o contribuido a los daños corporales o materiales».
Esta disposición consigue lo mismo que un CIP, excepto que permite a la aseguradora del nivel superior subrogarse y recuperar de cualquier nivel inferior que sea culpable. Este enfoque tiene varias ventajas: 1) cada parte paga por su responsabilidad; 2) la parte perjudicada recibe el pago más rápidamente sin tener que esperar todas las batallas judiciales; 3) sólo una compañía/abogado está involucrada en la reclamación inicial; y 4) no se requieren endosos adicionales para la póliza del nivel inferior, lo que hace que las primas sean más bajas y, por lo tanto, los costes de la oferta sean menores (teóricamente).
Sí, todas las demás disposiciones contractuales de transferencia de riesgos, excepto las primarias y las no contributivas, seguirían aplicándose al nivel inferior:
La ridiculez de lo primario y no contributivo
Que un nivel superior esté dispuesto a someter su defensa y protección a un contratista comercial de nivel inferior parece la parte más ridícula del requisito primario y no contributivo. Parece ridículo que un gran contratista general de varios millones (o mil millones) de dólares se sienta cómodo permitiendo que un contratista eléctrico de tres hombres, que apenas llega a fin de mes, proporcione su defensa y cobertura parece bastante extraño.
El abogado del nivel inferior está trabajando principalmente para su asegurado nombrado y en segundo lugar para el asegurado adicional. Además, una vez agotados los límites, la aseguradora se aleja. Si la disposición «primaria y no contributiva» no es autolimitante (limitada a la cantidad de seguro contratado), el nivel inferior podría estar en el gancho para cualquier cantidad por encima de los límites del seguro (pero probablemente no puede pagar).
Además, si la redacción «primaria y no contributiva» no está vinculada a la amplitud de la protección del seguro proporcionado, el nivel inferior podría estar en el gancho personalmente. ¿Realmente quiere el nivel superior depender de esto para la financiación del riesgo?
Transferir el riesgo a alguien financieramente menos capaz de soportar la pérdida es una falsa seguridad. La asignación de pérdidas, originalmente, consistía en asignar la pérdida a la parte responsable de la misma o más capaz de sostenerla. Si una entidad quiere controlar mejor la financiación de sus riesgos, entonces querrá tener sus propios límites, ser un asegurado nombrado en sus propias pólizas y tener una representación primaria en caso de siniestro. Depender de otros para protegerse es potencialmente peligroso.
Una segunda área de ridiculez es que pocas otras industrias buscan asignar la responsabilidad de los daños por adelantado. La mayoría hace que cada parte responsable indemnice a la parte perjudicada al nivel de su culpa – después de que se haya producido la lesión o el daño.
Oh, pero si hiciéramos esto, habría más batallas judiciales. Puede que al principio, pero luego algún abogado se las ingeniaría para hacerse rico creando y consiguiendo que se apruebe en todos los estados un programa de resolución alternativa de conflictos en el contrato que evite el tiempo y los gastos de un pleito. Además, como habrá una cláusula «primaria y subrogatoria» en el contrato, a quién le importa: la aseguradora de la parte culpable acabará pagando.
El final… tal vez
Como he dicho antes, no podemos terminar esta conversación aquí (nótese que he dicho conversación, no rabia ciega, ataques poco profesionales). Que «lo hayamos hecho así durante años» no significa que debamos seguir por ese camino.
¡Vamos!
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