Material for Charleston County Bar CLE-Janeiro 2009. Republicado como “Five Common Ways to Modify Child Custody” para American Journal of Family Law, Primavera 2011.
Procure a jurisprudência da Carolina do Sul para a frase “o melhor interesse da criança” na mesma frase como “custódia da criança” ou “visita” e os resultados podem estragar o seu servidor. Uma miríade de casos analisa esta questão e os resultados não fornecem uma orientação firme: questões que podem levar a modificações num caso podem ser insuficientes para levar a modificações noutro caso.
“quando existe uma ordem anterior que aborda a questão da custódia, é necessária uma demonstração de circunstâncias alteradas para que um tribunal conceda uma alteração na custódia”. Altman v. Griffith, 372 S.C. 388, 642 S.E.2d 619, 624 (Ct.App. 2007). Contudo, alguma jurisprudência cria um argumento quase circular sobre o que uma demonstração de “mudança de circunstâncias” requer. Por exemplo:
Em todas as controvérsias sobre a custódia da criança, as considerações de controlo são o bem-estar e os melhores interesses da criança. Ao chegar a uma determinação quanto à custódia, o tribunal de família deve considerar como a decisão de custódia terá impacto em todas as áreas da vida da criança, incluindo os aspectos físicos, psicológicos, espirituais, educacionais, familiares, emocionais, e recreativos. Além disso, o tribunal deve avaliar o carácter, a aptidão e a atitude de cada uma das partes à medida que estas afectam a criança. Não existem regras duras e rápidas para determinar quando mudar a custódia e a totalidade das circunstâncias peculiares a cada caso constitui a única escala sobre a qual a decisão final pode ser pesada.
p> Para que um tribunal possa conceder uma mudança de custódia com base em circunstâncias alteradas, a parte que solicita a mudança tem de cumprir o ónus de mostrar as circunstâncias alteradas que ocorreram após a entrada da ordem em questão. Uma mudança de circunstâncias que justifique uma mudança na custódia de uma criança significa simplesmente que foram demonstrados factos suficientes para justificar a conclusão de que o interesse superior da criança será servido pela mudança. A mudança de circunstâncias em que se baseia uma mudança de custódia deve ser de molde a afectar substancialmente o interesse e o bem-estar da criança, e não apenas as partes, os seus desejos ou conveniência. As circunstâncias que justificam uma mudança na custódia devem ocorrer após a data da ordem de custódia original. As decisões de custódia são assuntos deixados em grande parte à discrição do tribunal de julgamento. Além disso, o tribunal de recurso deve estar relutante em substituir a sua própria avaliação das provas da custódia da criança pela do tribunal de julgamento.
p>Kisling v. Allison, 343 S.C. 674, 541 S.E.2d 273, 275-76 (Ct.App. 2001) (ênfase acrescentada).
Os tribunais de recurso impuseram um encargo mais elevado a uma parte que pretendia modificar uma ordem de alimentos para crianças que se baseava num acordo de compensação. Upchurch v. Upchurch, 367 S.C. 16, 624 S.E.2d 643,648 ( 2006); Townsend v. Townsend, 356 S.C. 70, 587 S.E.2d 118, 120 (Ct.App. 2003). Não foi abordado pelos tribunais de recurso se deveria ser imposta uma maior sobrecarga para modificar os acordos de custódia ou visita, mas aplica-se uma lógica semelhante: deveria ser mais difícil para as partes modificar os seus acordos do que modificar os requisitos impostos pelo tribunal.
O pai no final de um processo de custódia ou de modificação de visitação verá correctamente a acção como um ataque à sua paternidade; qualquer flexibilidade ou generosidade que o pai estivesse a proporcionar na visita antes da acção ser instaurada irá provavelmente desaparecer uma vez que a acção seja notificada. Uma vez que existem vários métodos subtis – e alguns não tão subtis – nos quais um progenitor com custódia pode prejudicar (ou apoiar) a relação do progenitor sem custódia com a criança, a apresentação de um caso de modificação marginal pode frequentemente deixar o progenitor que procura a modificação com uma relação pior com a criança do que aquela que esse progenitor tinha antes da apresentação da acção. Dada a incerteza sobre o que é necessário para modificar a custódia e visita da criança e se é necessário um ónus de prova mais elevado nos casos que tentam modificar ordens com base em acordos, um profissional do tribunal de família deve aconselhar cautela antes de apresentar um caso de custódia ou de modificação de visita.
A lei não responde à questão do que faz uma mudança de custódia no melhor interesse da criança, deixando deliberadamente a resposta vaga e investindo o juiz do tribunal de família com tremenda discrição. No entanto, existem padrões comuns nos métodos que têm sido utilizados com sucesso para alterar a custódia. Basicamente, existem cinco formas de alterar a custódia, uma das quais tem uma aplicação muito limitada e que eu vejo como uma base de “cartão selvagem”. Cada forma tem questões de prova diferentes e requer estratégias um pouco diferentes. Desenvolver uma teoria sobre a razão pela qual a custódia deve ser alterada é uma parte importante da criação de uma estratégia de litígio de modificação da custódia.
A. O que não é uma base para alterar a custódia?
Antes de analisar o que é uma base para mudar a custódia, é útil conhecer factores comuns que não são, por si só, bases para mudar a custódia. Ao abrigo da lei da Carolina do Sul, a deslocalização, a maternidade e o novo casamento (por si só) não são claramente bases para mudar a custódia. Antes de 2004, a relocalização de um progenitor com custódia fora da Carolina do Sul poderia ser uma base para mudar a custódia dos filhos, porque havia uma presunção contra tais relocalizações. Ver, McAlister v. Patterson, 278 S.C. 481, 299 S.E.2d 322 (1982). Latimer v. Farmer, 360 S.C. 375, 602 S.E.2d 32, 35 (2004) aboliu esta presunção e considerou que a norma do “interesse superior” é aplicável aos casos de relocalização. A “Doutrina dos Anos de Concurso”, na qual existe uma preferência pela atribuição da custódia de uma mãe de um filho de tenra idade, foi abolida a 18 de Maio de 1994. Ver S.C. Code Ann. § 20-7-1525, agora § 63-15-10. “o casamento por si só não é suficiente para justificar uma mudança na custódia”. Ver por exemplo Latimer, supra.
Prove que a custódia de facto não é a mesma que a custódia de jure
Muitas vezes o que diz a ordem de custódia das partes e a colocação física real da criança diferem – e muitas vezes têm diferido durante períodos de tempo substanciais. Um dos pais pode permitir que a criança viva com o outro progenitor durante meses (ou anos) sem que qualquer das partes solicite a modificação da ordem de custódia. O litígio surge quando o progenitor que tem a colocação física da criança quer o sustento da criança ou o progenitor que tem a custódia legal da criança quer a criança de volta.
Raras vezes tais casos de modificação são fortemente contestados e não existe jurisprudência relatada na Carolina do Sul que analise tais casos de modificação. Ao intentar tal acção de modificação, há quatro coisas que devem ser provadas como tendo êxito: 1) o pai que procura uma modificação está apto; 2) o pai que procura uma modificação teve uma colocação física da criança durante um tempo substancial (6 meses ou mais); 3) que a criança está feliz lá; e 4) que a criança está bem aos cuidados desse pai.
Partindo do princípio de que estas quatro coisas estão provadas, tais casos de modificação são difíceis de perder. O Réu nestes casos concordou em deixar o Autor ficar com a criança: argumentando que o Autor é inapto (a menos que o argumento seja que o Autor se tornou inapto após a transferência da custódia física) ou que a mudança não foi no melhor interesse da criança (a menos que a criança esteja a sair-se mal) terá pouca tracção.
Embora não haja jurisprudência que descreva esta mudança de circunstâncias, na minha experiência este é o método mais comum de obter uma mudança de custódia.
Prove The Custodial Parent is Unfit
O próximo tipo de caso de modificação é quando o progenitor de custódia é inapto. O argumento de base é que o pai adoptivo é mais capaz de cuidar da criança do que o progenitor com custódia. A questão do limiar é a aptidão do progenitor responsável e este tipo de caso presta-se a uma estratégia de “terra queimada” em que cada falha do progenitor responsável é descoberta e salientada. O advogado que representa o progenitor com custódia irá concentrar-se principalmente na aptidão desse progenitor. O advogado que representa o progenitor não custódio terá também de se concentrar na capacidade desse progenitor para cuidar devidamente da criança, especialmente quando esse progenitor teve um contacto mínimo ou nenhum contacto com a criança.
p>Muitas vezes, este tipo de caso surgirá quando o Departamento de Serviços Sociais (DSS) apresentar um caso contra o progenitor custódio por abuso ou negligência e nomear o outro progenitor como arguido. Ver por exemplo, Charleston County Dept. of Social Services v. Father, Stepmother, and Mother, 317 S.C. 283, 454 S.E.2d 307 (1995) (preocupações relativas ao abuso sexual de crianças por parte da mãe resultam em colocação temporária com o tio materno e depois colocação permanente com o pai).
Um longo processo de litígio pode por vezes ajudar uma ou ambas as partes. Se o progenitor de guarda tiver a capacidade de se reabilitar, o tempo permite que a reabilitação tenha lugar. Se o progenitor que não tem uma relação de custódia com a criança, o tempo permite que a relação se desenvolva e permite que esse progenitor mostre que pode cuidar devidamente da criança. O progenitor não-custódio pode apresentar moções subsequentes de alívio temporário para procurar aumentar a visitação com base num aumento da relação com a criança. Ver, Calhoun v. Calhoun, 331 S.C. 157, 501 S.E.2d 735 (Ct.App. 1998) (numerosas audiências pendentes permitidas com base na demonstração de “circunstâncias alteradas”). O advogado precisa de determinar se um litígio prolongado ou rápido é mais útil para a posição do cliente e deve tentar controlar o tempo de litígio em conformidade.
Prove que a criança está a ter problemas substanciais que o progenitor responsável não pode resolver
O terceiro tipo de caso de modificação é quando a criança está a ter problemas que o progenitor responsável não pode resolver. Esta situação ocorre quando alguma circunstância está a causar problemas na vida da criança (tipicamente com saúde, escola, padrastos, meias-irmãs ou enteados) que o pai/mãe responsável não pode ou não quer remediar. O foco deste caso é a circunstância problemática e a incapacidade do progenitor de custódia para a resolver.
Um progenitor de custódia que reivindica que a criança é incorrigível (literalmente “fora do controlo dos pais”) ao abrigo do Código S.C § 63-5-50 deve esperar perder qualquer caso de modificação da custódia trazida pelo outro progenitor.
Ao representar o progenitor não-custódio, deve tentar-se mostrar: 1) a criança está a ter problemas graves relacionados de alguma forma com o progenitor custódio ou com o ambiente familiar; 2) o progenitor custódio não está preocupado, é ineficaz, ou a causa do problema – no mínimo, o progenitor custódio é incapaz de remediar o problema; e 3) o progenitor não custódio é capaz de remediar o problema. Ao representar o progenitor custódio, deve-se tentar mostrar que o problema não é assim tão grave ou que o progenitor não-custódio não o pode resolver (ou é a sua causa).
Existem numerosos casos relatados em que a custódia foi alterada nesta base. Em Kisling, supra, a custódia foi mudada para pai, em parte porque a situação de vida caótica da mãe e os comportamentos estavam a causar à criança stress indevido e ansiedade de separação. Em Housand v. Housand, 333 S.C. 397, 509 S.E.2d 827, 830 (Ct.App. 1998), a recusa de uma mãe em manter um emprego estável e a sua incapacidade de prover financeiramente aos seus filhos foi uma base para mudar a custódia para pai. Em Watson v. Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236, 239 (Ct.App. 1997), as contínuas alegações infundadas de abuso infantil de uma mãe contra o pai e a falta de vontade de fomentar uma relação entre a criança e o pai obrigaram a uma mudança da custódia para pai. Em Stanton v. Stanton, 326 S.C. 566, 484 S.E.2d 875, 878 (Ct.App. 1997), a modificação da custódia foi justificada pela falha da mãe em assegurar a assiduidade da criança nas sessões terapêuticas e pela inflexibilidade da mãe no que diz respeito à visita. A falta de atenção aos problemas educacionais de uma criança é também uma base para a modificação da custódia. Kisling, supra; Glanton v. Glanton, 314 S.C. 58, 443 S.E.2d 810, 811-12 (Ct. App. 1994).
Neste tipo de caso de modificação, em que um dos pais solicita uma mudança pendente de custódia, o advogado que apresenta a acção de modificação pode querer considerar a possibilidade de solicitar a nomeação de um tutor nisi. Um tutor nisi é um tutor ad litem nomeado pelo tribunal antes de qualquer audiência. Se qualquer das partes se opuser dentro de um período de tempo designado (geralmente 30 dias mas estabelecido dentro da ordem de nomeação, pode ser nomeado um novo tutor; caso contrário, o tutor nisi continuará a ser o tutor ad litem da criança. Um tutor nisi pode ser vital na audiência temporária para confirmar a natureza e extensão dos problemas da criança, que o pai ou a mãe que a guarda pode tentar minimizar. Um exemplo de ordem de nomeação de um tutor nisi está abaixo. Também é possível apresentar a modificação e obter a nomeação de um tutor (e investigar) antes de procurar uma mudança pendente de custódia.
Uma alternativa que alguns advogados usam para nomear um tutor nisi é preparar e apresentar a declaração juramentada da criança na audiência temporária. No entanto, isto apresenta potenciais problemas legais e éticos. As regras 4.3 e 4.4 das Regras de Conduta Profissional da Carolina do Sul estabelecem limitações às relações de um advogado com pessoas não representadas e terceiros que podem ser potencialmente violadas pelo contacto de um advogado com uma criança menor cuja custódia está em questão. Além disso, a Regra 23(b), SCRFC desencoraja o uso de crianças como testemunhas da má conduta de qualquer dos pais.
Prove a Preferência da Criança
Este tipo de caso de modificação é baseado na preferência da criança. Ocorre tipicamente com crianças adolescentes ou adolescentes que desejam desenvolver uma relação com o progenitor não-custodial. Muitas vezes a criança também está a ter problemas com o progenitor não-custódio. O foco deste tipo de caso é obviamente a preferência da criança e a sua razoabilidade. No entanto, tanto a pressão parental como os caprichos das crianças podem levar a criança a mudar a preferência pendente, transformando instantaneamente o que parecia ser um caso forte num caso perdido.
Eficaz 15 de Junho de 1998, a Secção 20-7-1515 (agora Secção 63-15-30) foi acrescentada ao Código da Carolina do Sul. Originalmente intitulado “A preferência da criança pela custódia a ser considerada”, o estatuto é válido: “Ao determinar o interesse superior da criança, o tribunal deve considerar a preferência razoável da criança pela custódia. O tribunal deve ponderar a preferência com base na idade, experiência, maturidade, julgamento e capacidade de expressar a preferência da criança”. Em Patel v. Patel, 359 S.C. 515, 599 S.E.2d 114, 120-121 (2004) a filha de treze anos desejava viver com a mãe e o filho de onze anos não expressou qualquer preferência forte. Muitas testemunhas testemunharam que as crianças não deveriam ser separadas. O tribunal considerou a preferência da filha na atribuição da custódia à mãe. O Supremo Tribunal considerou que tal consideração não era um abuso de discrição.
A jurisprudência que trata da preferência de uma criança mostra que este é um factor importante, mas não necessariamente predominante. A preferência expressa por uma criança adolescente em residir com o seu pai foi um factor de mudança da custódia em Aiken v. Nelson, 292 S.C. 400, 356 S.E.2d 839, 840-41 (1987). Contudo, em Bolding v. Bolding, 278 S.C. 129, 293 S.E.2d 699 (1982), o Supremo Tribunal inverteu uma mudança de custódia baseada no desejo de um filho de onze anos de idade de viver com o seu pai, concluindo que este desejo por si só não era suficiente para mostrar que a mudança de custódia seria no melhor interesse da criança. Em Smith v. Smith, 261 S.C. 81, 198 S.E.2d 271, 274 (1973), o Supremo Tribunal inverteu a mudança de custódia de um tribunal inferior, declarando: “O mero facto de o filho de sete anos de idade ter manifestado o desejo de viver com o seu pai não constituiu uma mudança de condição suficiente para justificar uma mudança na custódia”. “A preferência da criança terá pouco peso quando os desejos da criança são influenciados pela atitude permissiva do progenitor preferido”. Id.
O tribunal em Moorhead v. Scott, 259 S.C. 580, 193 S.E.2d 510 (1972), manteve a recusa de um pedido de mudança de custódia, que se baseava nos desejos das crianças com nove, onze e doze anos de idade de viverem com o pai. Em Perry v. Perry, 315 S.C. 373, 433 S.E.2d 911, 912 (Ct.App. 1993), o Tribunal de Recurso confirmou uma ordem do tribunal de família que concedia ao pai a custódia dos três filhos das partes (com doze, oito e cinco anos de idade no momento do julgamento), apesar das provas de que os filhos desejavam viver com a mãe, uma vez que havia provas substanciais que indicavam que o pai estava mais apto a cuidar dos filhos.
Após qualquer prova compensatória, a preferência de um adolescente mais velho é quase controladora. Em Guinan v. Guinan, 254 S.C. 554, 176 S.E.2d 173, 174 (1970) (citações omitidas), o Supremo Tribunal inverteu a atribuição da custódia à mãe de um rapaz de dezasseis anos que desejava viver com o pai com a seguinte análise:
Ordinariamente, os desejos de uma criança da idade, inteligência e experiência deste rapaz, embora provavelmente não controlando, têm direito a um grande peso na atribuição da sua custódia como entre pais afastados. O tribunal não fez nenhuma constatação de facto tendente a compensar este importante factor na atribuição da custódia, e o registo perante nós está desprovido de qualquer prova tendente a fazê-lo. Na ausência de qualquer prova que tendesse a estabelecer que o melhor interesse do rapaz seria servido pela atribuição da sua custódia à mãe, o tribunal errou ao não lhe permitir viver com o progenitor da sua escolha.
Brown v. Brown, 362 S.C. 85, 606 S.E.2d 785, 790 (Ct.App. 2004) contém uma extensa análise da jurisprudência sobre a preferência da criança. Em Brown, os gémeos de seis anos e uma criança de dez anos expressaram uma preferência por viver com a mãe. Os seis anos de idade foram vagos quanto à razão da sua preferência. A preferência da criança de dez anos baseava-se, em parte, no desejo de permanecer no mesmo bairro (o que não seria possível após o divórcio). Com base nestes factos, o Tribunal de Recurso afirmou que as preferências das crianças não tinham grande peso.
Para obter uma mudança de custódia por motivos de preferência, um praticante deveria mostrar-se: 1) a criança tem a idade e a discrição adequadas para ter uma contribuição e tem uma base razoável para querer viver com o progenitor não-custódio; 2) o progenitor não-custódio é capaz de ser o pai da criança; e 3) o progenitor não-custódio está disposto a fomentar uma relação entre a criança e o outro progenitor. Muitas vezes, em casos preferenciais, tentar provar a inaptidão do progenitor não-custódio é contraproducente porque pode dar ao tribunal preocupações quanto à vontade ou capacidade do progenitor não-custódio de fomentar uma relação com um progenitor com quem a criança teve uma relação forte e substancial.
Again, onde o progenitor está a pedir uma mudança pendente de custódia, o advogado que apresenta uma acção de modificação com base na preferência da criança pode querer considerar a possibilidade de pedir a nomeação de um tutor nisi. Um tutor nisi pode ser vital na audiência temporária para confirmar a preferência da criança. Também é possível obter a nomeação do tutor antes de solicitar uma mudança pendente de custódia. A menos que a preferência da criança seja extremamente forte (por exemplo o progenitor que tem a guarda se afasta de onde o adolescente viveu a maior parte da sua vida, desenraizando a criança da escola e amigos) ou a menos que a criança esteja a ter problemas graves com o progenitor que tem a guarda, o tribunal geralmente não mudará a custódia pendente quando a base do caso for a preferência da criança.
Qualquer caso de modificação da custódia baseado única ou principalmente na preferência da criança deve incluir um aviso escrito ao cliente, “As crianças mudam de ideias”, porque o fazem frequentemente (por vezes porque o progenitor de custódia as pressiona; outras vezes porque as crianças podem ser inconstantes).
Prove a Reabilitação dos Pais Não-Custódio
A “base do cartão selvagem” para mudar a custódia é a reabilitação. A reabilitação de uma mãe não-custódio é por vezes utilizada como base para um caso de mudança de circunstâncias. Em apenas um relatado, a reabilitação de uma mãe tem sido uma base suficiente para tirar a custódia a um pai. Stutz v. Funderburk, 272 S.C. 273, 252 S.E.2d 32, 34 (1979). luz da abolição da doutrina dos “anos ternos” (Ver Código S.C. Ann § 63-15-10) e jurisprudência subsequente, pareceu a muitos profissionais que a reabilitação de um pai, na ausência de um dos factores acima referidos, não era provavelmente motivo para mudar a custódia.
Yet, em Housand, supra, o Tribunal de Recurso inverteu a recusa do Tribunal de Família em mudar a custódia para um pai com base principalmente na reabilitação do pai. Embora o parecer trate de alguma forma dos problemas que a mãe estava a ter, a base para a mudança de custódia era a reabilitação do pai. O parecer Housand fornece alguma base para a mudança de custódia sobre a reabilitação, mas a sua incapacidade de identificar e discutir os problemas particulares que as crianças estavam a ter na custódia da mãe fornece pouca orientação ao tribunal de família.
Na década desde a decisão do Housand, nenhum caso relatado o citou. Embora o resultado da decisão do Housand possa ter sido correcto, o seu raciocínio continua a ser falho enquanto reabilitação dos pais, isoladamente, não apresentou qualquer justificação para determinar que uma mudança na custódia beneficie a criança. Percebo o Housand como um caso isolado e a utilização da “reabilitação” por si só como uma base fraca para mudar a custódia. Nunca trouxe (nem tive de defender) um caso de modificação da custódia trazida apenas após a reabilitação.
Uma mudança de custódia baseada puramente na reabilitação de um progenitor pode ser apropriada numa circunstância muito limitada. Essa circunstância é quando um progenitor de cuidados primários é temporariamente inapto e perde a custódia com base nisso. Se esse progenitor se reabilitar e a criança permanecer mais ligada a esse progenitor, pode ser visto como sendo no melhor interesse da criança que a custódia regresse ao progenitor reabilitado.
Na tentativa de um progenitor recuperar a custódia de um terceiro, a reabilitação desse progenitor é um factor a considerar pelo tribunal. Ver Sanders v. Emery, 317 S.C. 230, 452 S.E.2d 636, 639 (Ct.App. 1994) (o interesse superior da criança exigia a sua devolução aos seus pais biológicos, apesar de os seus bisavós a terem cuidado dela durante dois anos, e apesar de os pais terem inicialmente abdicado da custódia; ambos os pais tinham frequentado aulas de parentalidade para aprenderem as competências parentais adequadas e tinham tomado medidas positivas para se reabilitarem a si próprios, os pais tinham exercido o tribunal ordenando visitas regulares, e as provas demonstravam que a criança partilhava uma relação feliz com os seus pais).
Além dos factores acima mencionados, existem outros factores que são frequentemente utilizados para modificar a custódia da criança – embora frequentemente em conjunção com os factores acima enumerados. Por exemplo, a custódia dos filhos pode ser modificada se o progenitor que detém a custódia estiver a interferir com a relação do progenitor não-custódio com a criança menor e uma mudança de custódia parece ser a melhor (ou única) forma de preservar a relação do progenitor não-custódio com a criança. Ver por exemplo, Watson v. Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236 (Ct. App. 1997) (a custódia mudou, em parte, porque a mãe era resistente à relação do pai com a criança e fez repetidas falsas alegações de abuso sexual pelo pai); Routh v. Routh, 328 S.C. 512, 492 S.E.2d 415 (Ct. App. 1997) (as falsas alegações da mãe de abuso de crianças contra o pai um factor de mudança da custódia da criança para pai). A custódia da criança também pode ser modificada se a vida da parte mudar, para que o pai sem custódia possa proporcionar um ambiente mais estável para a criança. Ver, por exemplo, Routh, supra (o novo casamento do pai e ambiente doméstico mais estável um factor na mudança da custódia para pai); McCoy v. McCoy, 283 S.C. 383, 323 S.E.2d. 517 (1984) (a grande estabilidade do pai após o divórcio das partes juntamente com a maior instabilidade da mãe, resultando num pai capaz de proporcionar um ambiente mais estável para a criança, fez com que a mudança da custódia para pai no melhor interesse da criança).
CONCLUSÃO
Quando me encontro com um potencial cliente para um caso de modificação da custódia, começo com duas perguntas: 1) Porque é que a custódia deve ser alterada; 2) Como é que provamos isto? Muitas vezes, os potenciais clientes não têm uma boa resposta sobre a razão pela qual a custódia deve ser mudada: “porque a quero” ou “porque sou a mãe” não é uma estratégia vencedora. Outras vezes, terão ideias sobre a razão pela qual a custódia deve ser mudada – “a mãe vive com o namorado” ou “a criança está a sair-se mal na escola” – que sugerem uma investigação mais aprofundada antes de arquivar. Uma mãe que vive com o seu namorado é facilmente corrigida e o tribunal poderá não mudar a custódia se o for. Uma criança pode estar a sair-se mal na escola por uma série de razões, e se os professores não a culparem pela custódia dos pais, a mesma pode não ser mudada. Se os professores simplesmente não se quiserem “envolver”, é preciso fazer uma despesa substancial e uma descoberta para provar o caso, e deve assegurar-se que o cliente tem o orçamento para tal caso antes de proceder.
Na apresentação de um caso de modificação da custódia, também se deve decidir se (e quando) procurar uma mudança pendente da custódia. Os advogados parecem procurar rotineiramente uma mudança pendente de custódia quando apresentam a acção de modificação, e tal pedido é muitas vezes estrategicamente mal aconselhado. Se o pedido de modificação da custódia pendente for infrutífero, é provável que o cliente perca a confiança no caso, possa ser obrigado a pagar os honorários temporários das outras partes, e possa ser impedido de apresentar outro pedido de modificação da custódia pendente quando os factos parecerem mais favoráveis.
Se for necessário o envolvimento ou descoberta de um tutor para fazer uma demonstração prima facie de mudança de custódia, a queixa de modificação de custódia deve ser acompanhada de uma moção para um tutor e/ou descoberta, mas uma moção para mudar a custódia deve ser adiada até que se obtenha informação suficiente para apoiar uma mudança de custódia pendente. Além disso, quando o cliente tem uma visita substancial no Verão, não faz sentido procurar uma mudança pendente de custódia no início do Verão (a menos que haja uma emergência); em vez disso, o advogado deve apresentar o caso de modificação perto do início do Verão, mas esperar até pouco antes de retomar as aulas para fazer um pedido de mudança de custódia pendente (dando tempo para a descoberta e investigação do tutor no intervalo).
Cada base para a mudança de custódia tem diferentes questões de prova e diferentes estratégias de litígio. Apresentar um caso de modificação da custódia e depois não prevalecer resulta geralmente numa situação muito pior para a parte antes de a acção ser instaurada: o cliente incorreu em honorários advocatícios, pode ser obrigado a pagar os honorários da outra parte pela defesa bem sucedida, e pode encontrar a atitude cooperativa ou liberal do outro progenitor em relação à visita muito diminuída. Por conseguinte, antes de intentar qualquer acção de modificação da custódia, o advogado deve ter uma ideia clara da razão ou razões pelas quais a custódia deve ser modificada e deve empreender alguma investigação para determinar se existem provas substanciais que sustentem o fundamento sobre o qual a mudança é requerida.
| STATE OF SOUTH CAROLINA | ) | IN THE FAMILY COURT |
| ) | PARA O CIRCUITO JUDICIAL | |
| ) | ||
| /td>>>) | ||
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| Plaintiff(s), | ) | AD LITEM, NISI |
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| v. | ) | |
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| >Defendant(s). | ) | |
| _________________________ | ) |
Parece que o Requerente apresentou uma queixa, procurando alterar a custódia do filho menor das partes. O Autor baseia este pedido de mudança de custódia, em parte, no Código S.C. § 63-15-30, que exige que o tribunal considere a preferência razoável de uma criança pela custódia, colocando peso na idade, experiência, maturidade e capacidade de expressar uma preferência.
Pode parecer que terá de ser nomeado um tutor ad litem para representar a criança menor e para se encontrar com a criança para ajudar o tribunal a determinar as preferências razoáveis da criança e se a custódia deve ser mudada pendente e permanentemente.
P>Por isso ________________ é nomeado tutor ad litem para que a criança menor represente os interesses da criança. O tutor deve reunir-se com a criança menor antes da audiência temporária, apresentar informações sobre as preferências razoáveis da criança, e, se o tutor assim o desejar, fazer uma recomendação sobre a custódia da criança pendente.
Se nenhuma das partes se opuser à nomeação deste tutor nisi como tutor ad litem no momento da audiência temporária, o tutor nisi permanecerá tutor ad litem para a criança menor, ad litem pendente.
É TÃO PEDIDO!
JUÍZO PRESIDENTE, TRIBUNAL DE FAMÍLIA
Este material apenas cobrirá situações em que um dos pais tente recuperar a custódia de outro progenitor. Os casos em que um progenitor tenta recuperar a custódia de um terceiro são regidos pelo teste em quatro partes estabelecido em Moore v. Moore, 300 S.C. 75, 386 S.E.2d 456, 458 (1989) e a sua prole, e está para além do âmbito desta palestra.
Latimer criou um teste em quatro partes para analisar se uma proposta de realocação deveria ser permitida: 1) as potenciais vantagens e desvantagens da deslocação proposta; 2) se a deslocação proposta melhoraria a qualidade de vida do progenitor e da criança, e não é o resultado de um capricho do progenitor; 3) a integridade dos motivos, tanto do progenitor que tem a custódia como do progenitor que não tem a custódia, na procura da deslocação ou na tentativa de a impedir; e 4) a disponibilidade de um acordo realista de visita de substituição que fomente adequadamente uma relação contínua entre a criança e o progenitor que não tem a custódia. Id. 602 S.E.2d. a 36-37.
A reabilitação de um progenitor é provavelmente uma excelente base para que um progenitor procure aumentar a visitação, especialmente quando é claro que a ordem final anterior limitou a visitação de um progenitor devido a preocupações de aptidão física. Ironicamente, nenhum caso relatado discute a reabilitação como base para aumentar a visitação.
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