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O seguinte artigo aborda a retenção no contexto da relação proprietário-contratante. Os sub-contratos têm frequentemente disposições de retenção semelhantes. Os mesmos princípios aqui discutidos são geralmente aplicáveis à relação empreiteiro-subcontratante.

Retenção é um termo de arte na indústria da construção. Consiste em fundos contratuais ganhos por um empreiteiro para trabalhos realizados num projecto que o proprietário tem direito, por contrato, a reter dos pagamentos ao empreiteiro até que algum tempo ou evento especificado ocorra para desencadear a obrigação do proprietário de pagar ao empreiteiro alguns ou todos os fundos retidos. O montante de retenção que o proprietário tem direito a reter é tipicamente definido no contrato de construção como uma percentagem dos pagamentos de progresso periodicamente devidos pelo trabalho concluído. As condições para o direito do empreiteiro ao pagamento dos fundos retidos são também tipicamente definidas no contrato, estando normalmente ligadas à ocorrência de um evento(s) específico(s) (por exemplo, conclusão substancial) ou fase do projecto (por exemplo, quando a obra está 50% concluída). Os empreiteiros condicionados por tais disposições de retenção no seu contrato com o proprietário reservar-se-ão normalmente o direito de reter os fundos ganhos pelos seus subcontratantes no mesmo, ou em alguns casos uma percentagem maior que a do proprietário é autorizada a reter os fundos do empreiteiro. Em todos os casos, contudo, o objectivo de reter os fundos ganhos ao abrigo do contrato é proteger uma parte contratante da incapacidade ou indisponibilidade da outra parte contratante para remediar trabalhos defeituosos, de cumprir os penhoras apresentadas contra a propriedade, ou de outra forma cumprir as suas obrigações nos termos do contrato.

Em grandes projectos de construção a retenção pode resultar em milhões de dólares ganhos pelo trabalho realizado (e frequentemente pagos pelo empreiteiro) serem detidos pelo proprietário durante períodos de tempo prolongados. Quer o projecto seja grande ou pequeno, a retenção pode ser uma questão importante quando são retidos fundos significativos, quando ocorrem atrasos no pagamento dos fundos retidos, ou quando existem problemas de tesouraria num projecto. Mesmo com os problemas quase universais que a retenção prolongada dos fundos ganhos causa aos empreiteiros, os termos do contrato que tratam da retenção recebem frequentemente pouca atenção nos contratos de construção. Enquanto os contratos estipulam quase sempre a percentagem de retenção a reter e a(s) fase(s) do projecto em que os fundos retidos serão pagos, raramente há nada que descreva as obrigações do proprietário em relação aos fundos retidos. Por exemplo, as cláusulas típicas de retenção raramente estipulam como o proprietário deve reter os fundos retidos (com ou sem juros) e quem beneficia dos juros ganhos sobre os fundos retidos, em que circunstâncias os fundos retidos podem ser utilizados pelo proprietário sem rescisão por justa causa, que condições devem ser cumpridas antes de o proprietário poder aplicar os fundos retidos em caso de litígio sem rescisão, que circunstâncias justificam a utilização dos fundos retidos pelo proprietário para liquidar um penhor, ou como os fundos retidos podem ser utilizados se o proprietário identificar alguma deficiência no trabalho ou outro incumprimento por parte do empreiteiro que não resulte na rescisão do contrato.

Cada uma destas questões merece consideração no contrato de construção. Afinal, os fundos retidos são fundos já ganhos pelo empreiteiro e, em teoria, as dívidas do empreiteiro em relação à obra executada já foram pagas pelo empreiteiro.

Seguir-se-ão algumas perguntas frequentes sobre retenção e as nossas respostas às mesmas. Cada uma destas questões deve orientar os empreiteiros no tratamento das provisões de retenção nos seus contratos.

Quem é o dono da retenção detido pelo proprietário? Os tribunais concluíram que o interesse do empreiteiro nos fundos retidos é apenas um interesse contingente. Por outras palavras, a medida em que o empreiteiro tem direito aos fundos retidos depende do cumprimento por parte do empreiteiro de determinadas contingências de pagamento. Essas contingências exigem normalmente o cumprimento integral e satisfatório das obrigações do empreiteiro ao abrigo do contrato. Embora possa haver termos no contrato que exijam a libertação parcial dos fundos retidos ao contratante em vários marcos (por exemplo, 50% de conclusão, conclusão substancial, etc.), a contingência do direito do contratante à libertação dos fundos retidos nesses casos é a realização plena e satisfatória da etapa estipulada, tal como a realização plena e satisfatória de todas as obrigações do contratante ao abrigo do contrato é um predicado para a libertação de todos os fundos retidos restantes.

O contratante tem direito a juros ganhos sobre os fundos retidos? Como o empreiteiro só tem um interesse contingente nos fundos retidos, quaisquer juros ganhos sobre esses fundos não revertem em benefício do empreiteiro, a menos que o contrato assim o estipule. Esta é uma área em que a simples modificação do contrato de construção para exigir que o proprietário mantenha os fundos retidos numa conta com juros, com juros ganhos em benefício do empreiteiro, seria benéfica para os empreiteiros e pouco prejudicial para os proprietários.

Então, quais são os direitos do empreiteiro em relação à retenção quando o proprietário viola o contrato, impedindo assim o empreiteiro de completar o projecto e cumprir o direito absoluto do empreiteiro ao pagamento da retenção obtida pelo trabalho executado? Nos termos da lei de Oklahoma, e salvo se o contrato exigir o contrário, se o proprietário impedir o empreiteiro de concluir o projecto sem culpa do empreiteiro, seja por violação do proprietário ou de outra forma, o empreiteiro tem direito ao pagamento da retribuição detido pelo proprietário. E.V. Cox Construction Co. v. Brookline Associates, 1979 OK CIV APP 66, ¶ 17, 604 P.2d 867.

O proprietário tem a obrigação de pagar a retenção na fonte ao empreiteiro se este violar o contrato ou não cumprir a contingência que confere ao empreiteiro o direito de receber a retenção na posse do proprietário? Em Oklahoma, e a menos que o contrato preveja o contrário (e muito raramente o faz), o incumprimento do contratante em satisfazer a contingência que dá direito ao contratante ao pagamento da retenção do proprietário, nega a obrigação do proprietário de pagar a retenção ao contratante até o proprietário determinar se o custo de completar a parte do projecto não executada pelo contratante excede o saldo não pago do preço do contrato, incluindo os fundos retidos. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370.

P>Possibilidade de a retenção ser tratada pelo proprietário como danos liquidados no caso de o empreiteiro violar ou não cumprir o contrato, e ao fazê-lo não cumprir a contingência que confere ao empreiteiro o direito ao pagamento da retenção do proprietário? Em Oklahoma, e a menos que o contrato preveja o contrário (e muito raramente o faz), o proprietário tem o direito de reter apenas a parte da retenção retida que for razoavelmente necessária para completar a parte não cumprida das obrigações do empreiteiro ao abrigo do contrato. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370; Const. Profissional. Consultants, Inc. v. State ex rel. Grimes, 1982 OK 61, ¶¶¶ 6-7 , 646 P.2d 1262.

Que custos são razoavelmente necessários para completar a parte não cumprida das obrigações do empreiteiro nos termos do contrato? O que se qualifica como “custos razoáveis de conclusão” é uma questão de facto ditada pelas circunstâncias particulares e, frequentemente, pelos termos do contrato de construção. A questão de facto é mais frequentemente respondida entre o proprietário e o empreiteiro (ou o administrador de falência ou a garantia de execução) através de uma contabilidade pelo proprietário dos “custos razoáveis” incorridos e uma avaliação desses “custos” pelo empreiteiro. Para ajudar neste processo, os contratos de construção incluem frequentemente uma linguagem que permite que os custos de conclusão do proprietário incluam, para além do custo real de conclusão, as despesas gerais do proprietário incorridas em relação à tomada a cargo do trabalho do empreiteiro, honorários de advogados e custos associados à conclusão, encargos de reatribuição, encargos de armazenagem, honorários de arquitectura e consultores, honorários de inspecção, e outros honorários que não fariam parte do montante do contrato se o empreiteiro tivesse cumprido as suas obrigações nos termos do contrato.

Pode um proprietário utilizar os fundos retidos para liquidar os direitos de penhora ou curar outras deficiências no trabalho do empreiteiro? O direito do proprietário a utilizar os fundos retidos depende (a) do incumprimento de alguma obrigação do empreiteiro, (b) da recusa do empreiteiro ou do atraso injustificado no cumprimento da sua obrigação nos termos do contrato, e (c) da crença de boa fé do proprietário de que o empreiteiro não cumprirá a obrigação específica dentro de um prazo razoável após ter tomado conhecimento do incumprimento. Em termos gerais, a fim de utilizar os fundos retidos para remediar alguma falha do empreiteiro no cumprimento de alguma obrigação nos termos do contrato, o proprietário deve agir de boa fé e de uma forma razoável. Por exemplo, se um empreiteiro se recusar a executar uma hipoteca de subcontratação reivindicada contra a propriedade do proprietário com base na invalidade da hipoteca, o proprietário não precisa de esperar por uma determinação judicial da validade da hipoteca antes de utilizar os fundos retidos para executar a hipoteca. United Parcel Service, Inc. v. Weben Industries, Inc., 794 F.2d 1005 (5th Cir. 1086). Da mesma forma, um proprietário pode reter o pagamento dos fundos retidos para cobrir o pagamento insuficiente dos salários mínimos obrigatórios de um empreiteiro, mas não pode reter uma grande quantia de retenção devido ao modesto pagamento insuficiente dos salários do empreiteiro. Recurso de BECO Corp., IBCA No. 1795 ,16 de Novembro de 1984); Columbia Engineering Corp., IBCA No. 2351 (7 de Março de 1988).

P>O proprietário deve libertar uma parte estipulada dos fundos retidos numa data limite estipulada no contrato? Os contratos de construção por vezes incluem termos nos quais o proprietário é obrigado a libertar uma parte estipulada dos fundos retidos numa determinada fase ou marco do projecto (por exemplo, conclusão substancial). A melhor resposta a esta pergunta é dada pelos termos do contrato de construção em causa. Se o contrato exigir uma redução estipulada da retenção numa determinada fase ou etapa do projecto, o proprietário é obrigado a cumprir esses termos, libertando o montante estipulado, a menos que o proprietário tenha alguma justificação razoável para o seu incumprimento. Se não houver no contrato nenhuma língua que exija uma redução estipulada na conclusão substancial, o proprietário pode ter o direito de reter apenas a quantidade da retenção que for razoavelmente necessária para completar a lista de tarefas e os restantes itens de trabalho, e pagar o saldo ao contactor. Estado da Louisiana v. Laconco, Inc., 430 So.2d 1376 (La.App. 1983). Inversamente, se o contrato permitir ao proprietário reter alguns múltiplos dos custos projectados para completar o projecto (incluindo a lista de punções), ou permitir ao proprietário reter parte ou a totalidade da retenção durante o período de garantia, tais disposições do contrato são geralmente mantidas pelos tribunais, salvo lei estadual ou federal que proíba tal retenção excessiva ou prolongada. Economy Forms Corp. v. City of Cedar Rapids, 340 N.W.2d 259 (Iowa 1983); Appeal of B.F. Carvin Construction Co., Inc., VABCA No. 3224 (18 de Setembro de 1991); The Baldwin Co. v. Rainey Construction Co., Inc., 280 Cal.Rptr. 499 (Cal.App. 1991).

Steven K. Metcalf