“A nossa liberdade depende da liberdade de imprensa, e esta não pode ser limitada sem se perder”, escreveu Thomas Jefferson a um amigo em 1786.
Mais de dois séculos depois, os noticiários ainda são vistos como um pilar da liberdade, um baluarte contra a tirania?
O papel dos noticiários na nossa sociedade tornou-se um campo de batalha constante. Numa sondagem Gallup em Outubro passado, apenas 45% dos americanos tinham um elevado grau de confiança nos meios noticiosos para noticiar as notícias de forma justa. O Presidente Donald Trump ataca quase diariamente a credibilidade dos meios de comunicação social. As organizações por cabo são rotuladas como liberais ou conservadoras, em vez de apenas notícias. A informação flui nos meios de comunicação social e nos sítios da Internet à velocidade de um relâmpago, sem forma de verificar a exactidão.
Qual é o papel dos meios de comunicação social na nossa sociedade de hoje? Que direitos e protecções legais protegem os meios noticiosos contra a intromissão do governo? A quem se aplicam as protecções dos meios noticiosos numa era em que a Internet e as plataformas dos meios de comunicação social fazem de todos um potencial editor?
Para explorar estas questões, comecemos com alguns antecedentes.
O que se tornou a Primeira Emenda foi introduzida por James Madison na primeira Câmara dos Representantes dos EUA em 1789 e ratificada pelos Estados em 1791. A linguagem da Primeira Emenda relevante para esta discussão, diz: “O Congresso não fará nenhuma lei . . . abrindo a liberdade de expressão, ou de imprensa . . . .”. Não foi assim que o texto começou. O projecto inicial de Madison discutiu mais aprofundadamente as protecções da palavra escrita. Ele escreveu: “O povo não será privado ou abreviado do seu direito de falar, escrever, ou publicar os seus sentimentos; e a liberdade de imprensa, como um dos grandes baluartes da liberdade, será inviolável”. O Senado dos E.U.A. parou a linguagem mais próxima do resultado final do que agora conhecemos.
Liberdade de criticar o Governo
Um conceito essencial na história da liberdade de imprensa e da liberdade de expressão, anterior à Primeira Emenda, tem sido muito debatido: a liberdade de criticar o Governo. Em 1735, muito antes da criação dos Estados Unidos, John Peter Zenger, impressor do New York Weekly Journal, um jornal crítico do então Governador William Cosby, foi julgado por calúnia sediciosa – o crime de ridicularizar o governo, ou como praticado em Inglaterra, ridicularizando o rei. Um júri absolveu Zenger depois do seu advogado os ter convencido do que era então um conceito novo – que Zenger deveria ser autorizado a demonstrar que as declarações eram verdadeiras como defesa. Este desfecho sensibilizou as colónias para a importância de uma imprensa livre para criticar o governo.
Não muito depois da ratificação da Primeira Emenda, contudo, o Congresso aprovou a Lei de Sedição de 1798, que permitia a instauração de processos criminais contra aqueles que trouxessem o presidente ou o governo ao descrédito e ridicularização. Aprovada pelos federalistas sob o Presidente John Adams, a lei foi utilizada para condenar cerca de dez republicanos leais a Thomas Jefferson. Quando assumiu a presidência, Jefferson perdoou os condenados.
Nota digna de nota nessa luta profundamente partidária é que os jornais da época se identificavam em grande parte com um partido ou outro, tal como os panfletos e outros escritos que serviram de catalisador para as acusações.
A constitucionalidade da Lei da Sedição de 1798, ao abrigo da Primeira Emenda, nunca foi testada no Supremo Tribunal dos EUA na altura. Seria mais 166 anos antes que o Tribunal, no New York Times v. Sullivan (1964), declarasse: “Embora a Lei da Sedição nunca tenha sido testada neste Tribunal, o ataque à sua validade levou o dia no tribunal da história”
Actual Malice
A decisão no New York Times v. Sullivan foi um passo crítico na protecção da liberdade de imprensa do Supremo Tribunal. Primeiro, o Tribunal parecia enterrar, de forma decisiva e talvez para sempre, a ideia de que os oradores ou editoras individuais poderiam ser punidos por críticas ao governo sob uma teoria de calúnia sediciosa. O ideal, disse o Tribunal, era “um profundo compromisso nacional com o princípio de que o debate sobre questões públicas deveria ser desinibido, robusto e amplamente aberto”
Segundo, o Tribunal estabeleceu uma fasquia muito alta para os funcionários públicos, mais tarde alargada a figuras públicas, para poder recuperar os danos dos meios de comunicação social por declarações falsas e caluniosas. O Tribunal adoptou o teste da “malícia real” que exige que uma figura pública demonstre ou imprudência ou falsidade deliberada por parte dos meios noticiosos. Esta norma torna difícil aos olhos do público ganhar veredictos de difamação, mas ainda há regularmente alguns que tentam e que se queixam do elevado padrão. Quando o tema da alegada difamação é uma pessoa privada ou temas que não são de interesse público geral, o Supremo Tribunal concedeu substancialmente menos protecção aos editores e oradores. Mas o foco do debate de hoje continua a ser o duro padrão de malícia actual.
Presidente Trump tem sido, em mais de uma ocasião, um desses queixosos, prometendo há um ano “olhar fortemente para as leis de calúnia do nosso país, para que quando alguém diz algo que é falso e difamatório sobre alguém, essa pessoa tenha um recurso significativo nos nossos tribunais”. Embora a difamação seja uma questão das leis dos 50 estados, sobre as quais o Presidente não tem autoridade, ele continuou, “as nossas leis de difamação actuais são uma farsa e uma vergonha e não representam os valores americanos ou a justiça americana”. É importante notar que a crítica de Trump à lei da calúnia até agora tem atacado o verdadeiro padrão de malícia, mas não propôs formalmente reavivar o conceito de calúnia sediciosa.
Yet enquanto o Presidente não procura reavivar a calúnia sediciosa, uma acção judicial apresentada no Outono passado acusa-o e à Administração Trump de usar o poder federal para retaliar contra jornalistas cuja reportagem não lhe agrada. A organização de escritores, PEN America, alegou numa queixa apresentada no Tribunal Distrital dos EUA em Manhattan que “os jornalistas que relatam sobre o presidente ou a sua administração acreditam razoavelmente que enfrentam uma ameaça credível de retaliação governamental por desempenharem os deveres da sua profissão”. O Presidente Trump pendurou assim intencionalmente uma espada de Dâmocles sobre as cabeças de inúmeros escritores, jornalistas e entidades da comunicação social”. Este padrão de actividade viola a Primeira Emenda, alega o processo.
No Special Protections
New York Times v. Sullivan é também um dos numerosos exemplos de um princípio importante que o Supremo Tribunal tem seguido em relação à liberdade de imprensa, nomeadamente que a imprensa não tem realmente direito a protecções especiais separadas ou mais extensas do que o público em geral. Ao decidir que L.B. Sullivan, Comissário da Polícia de Mongomery, Alabama, não podia recuperar os danos do New York Times por erros num anúncio de direitos civis publicado porque não havia malícia real, o Tribunal aplicou a mesma norma da Primeira Emenda para repelir os seus pedidos de indemnização contra quatro ministros individuais que eram líderes do movimento de direitos civis e cujos nomes apareciam no anúncio. No contexto da calúnia, a maioria das acções judiciais parece ainda envolver alguma forma de acusação dos meios noticiosos, e a lei da malícia real desenvolveu-se em grande parte num contexto mediático.
Mas este importante princípio de que os meios noticiosos não têm direito a um privilégio especial também surgiu em numerosos outros contextos. Quando o Supremo Tribunal reconheceu em Richmond Newspapers v. Virginia (1980) que a Primeira Emenda protege o acesso aos julgamentos criminais, foi o direito da imprensa e do público sobre o qual os juízes opinaram. O Tribunal afirmou que o acesso dos meios de comunicação social à informação e aos eventos pode servir como um substituto para o acesso do público em geral, mas o direito pertence ao público, não exclusivamente aos meios de comunicação social.
O resultado prático deste princípio nas últimas décadas é silenciar o impacto separado da cláusula da liberdade de imprensa e fundi-la efectivamente com a garantia da liberdade de expressão. Este enfoque no direito do público, em vez do dos meios de comunicação social, figurava de forma proeminente em duas importantes decisões do Supremo Tribunal, uma em 1972 e a outra em 1991.
Em Branzburg v. Hayes (1972), o Supremo Tribunal decidiu que os repórteres noticiosos não têm o direito absoluto da Primeira Emenda de se recusarem a cumprir as intimações do grande júri, que os jornalistas devem obedecer à lei como qualquer outra pessoa chamada a prestar depoimento e não podem recusar porque têm fontes confidenciais. Embora muitos Estados tenham desde então aprovado leis de protecção dos jornalistas e das suas fontes, a Primeira Emenda trata a imprensa e o público da mesma forma. O Supremo Tribunal estendeu este princípio noutro acórdão, Cohen v. Cowles Media (1991), responsabilizando os repórteres e o seu jornal pela violação de uma promessa de manter a identidade de uma fonte confidencial. A promessa era legalmente executável como as feitas por qualquer cidadão, disse o Supremo Tribunal.
Prior Restraint
Para grande parte da história da nação, a cláusula de imprensa livre viu relativamente pouca acção. Tal como ratificada em 1791, tanto esta cláusula como a cláusula de liberdade de expressão serviram apenas para proteger os direitos da interferência do governo federal e não dos estados. Foi apenas em 1925 (Gitlow v. N.Y.) para a cláusula de liberdade de expressão e 1931 (Near v. Minnesota) para a cláusula de imprensa, que o Supremo Tribunal também aplicou essas protecções para limitar o poder dos governos estaduais.
O caso do Near v. Minnesota foi o primeiro a reconhecer formalmente um dos princípios de liberdade de expressão e liberdade de imprensa mais amplamente aceites neste país: que a Primeira Emenda proíbe restrições prévias por parte do governo para impedir a realização de discursos ou publicações. Uma restrição prévia é uma ordem governamental – pode ser de um tribunal, de um funcionário governamental, ou de um órgão legislativo – que proíbe a expressão antes de esta ocorrer. Em Near, o Supremo Tribunal invalidou uma lei do Minnesota que foi utilizada para obter uma providência cautelar para impedir a The Saturday Press de publicar no futuro, depois de ter impresso histórias que ligavam políticos a gangsters. O Tribunal traçou uma linha de demarcação, dizendo que uma publicação poderia ser impedida de divulgar as datas e horas das viagens das tropas durante a guerra, porque essa informação nas mãos dos nossos inimigos comprometeria a segurança e a protecção das tropas. Mas as críticas ao governo, mesmo “agressões imprudentes”, disse o Tribunal, não podiam ser impedidas de publicar. “O facto de que a liberdade de imprensa possa ser abusada por provedores de escândalos mal intencionados não torna menos necessária a imunidade da imprensa em relação a restrições anteriores no tratamento de condutas impróprias oficiais. A punição posterior por tais abusos, tal como pode existir, é o remédio adequado, consistente com o privilégio constitucional”, disse o Tribunal.
Após Quase, o caso mais famoso de restrição anterior envolveu a publicação em 1971 pelo New York Times, o Washington Post e outros jornais de artigos baseados no Pentagon Papers, um estudo encomendado pelo exército dos EUA sobre a história da Guerra do Vietname. Os jornais foram divulgados aos meios de comunicação social, e o Departamento de Justiça do Presidente Richard Nixon foi repetidamente ao Tribunal para bloquear a publicação de detalhes secretos. Por fim, o Supremo Tribunal decidiu fortemente no New York Times Co. v. Estados Unidos (1971) que as ordens judiciais de bloqueio da publicação constituíam uma restrição prévia inconstitucional, em violação da Primeira Emenda. Mas uma maioria de Ministros indicou em pareceres separados que em algumas circunstâncias extremas, especialmente se houvesse uma ameaça genuína à segurança nacional, uma restrição prévia poderia ser justificada.
Assim, enquanto a proibição geral contra as restrições prévias continua a ser um princípio fundamental da Primeira Emenda, de tempos a tempos surgem escaramuças sobre se e quando um tribunal pode emitir tal ordem.
Águas desconhecidas
Onde é que estes princípios básicos deixam hoje em dia protecção para os meios de comunicação social? O que significa a liberdade de imprensa 228 anos após a Primeira Emenda se ter tornado oficialmente parte da Constituição?
Existem muitos desafios que condicionam a capacidade do Supremo Tribunal e da Primeira Emenda. Talvez o principal entre eles seja a questão de como enquadrar o panorama em constante mudança dos meios de comunicação social e dos sítios de informação na Internet num quadro existente da Primeira Emenda.
Uma questão que é objecto de debate constante é como tratar as plataformas de meios de comunicação social para fins de liberdade de expressão. A Primeira Emenda pelos seus termos e pela interpretação do Supremo Tribunal aplica-se apenas para limitar a regulamentação governamental da liberdade de expressão e da imprensa. Isso significa que no mundo actual, alguns dos maiores fóruns de expressão, como Facebook e Twitter, não estão sujeitos à Primeira Emenda e podem permitir ou proibir o discurso como entenderem.
Mas o que acontece quando funcionários governamentais, como o Presidente Trump, usam o Twitter para fazer o que parecem ser pronunciamentos oficiais. Há aqui muita água por explorar. Em Maio passado, um juiz federal em Nova Iorque decidiu que o Presidente Trump violou os direitos de sete utilizadores do Twitter que a Casa Branca bloqueou o acesso a @realdonaldtrump porque o tinham criticado. O Departamento de Justiça apelou a essa decisão.
Este é apenas um exemplo dos muitos tipos de questões da Primeira Emenda que irão desafiar as noções tradicionais de liberdade de expressão e liberdade de imprensa. O Supremo Tribunal praticamente não riscou a superfície destas formas de comunicação. Numa decisão em Junho de 2017, Packingham v. Carolina do Norte, o Supremo Tribunal invalidou uma lei estatal que impedia um agressor sexual condenado de aceder a quaisquer sites na Internet onde os menores pudessem estar presentes ou pudessem manter as suas próprias páginas. Num parecer do Juiz Anthony Kennedy, que entretanto se reformou, o Supremo Tribunal observou que a lei estatal “proíbe o acesso ao que para muitos são as principais fontes para conhecer os acontecimentos actuais, verificar anúncios para emprego, falar e ouvir na praça pública moderna, e explorar de outra forma os vastos domínios do pensamento e conhecimento humanos”
A primeira emenda garantia da liberdade de imprensa resistiu ao teste do tempo através de vastas mudanças na tecnologia e comunicações, proliferação das formas de expressão, e mudanças dramáticas e perpétuas nos valores sociais. O que está para vir continuará a desafiar a força deste pilar da democracia.
Stephen Wermiel ensina Direito Constitucional e Primeira Emenda no American University Washington College of Law. É antigo presidente da Secção de Direitos Civis e Justiça Social da ABA e membro actual do Conselho de Governadores da ABA. As opiniões aqui expressas são suas e não falam em nome da ABA.
Note: Este artigo também apareceu na edição de Mar/Abril de 2019 da Social Education, a revista do Conselho Nacional para os Estudos Sociais.
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