5 Razões porque o requisito “primário e não-contributivo” é antiético, irónico e ridículo

Several semanas atrás lancei um artigo questionando a necessidade do requisito “primário e não-contributivo” (PNC) encontrado na maioria dos contratos de construção. Segui esse artigo com um artigo afirmando que a indústria de seguros deveria unir-se para salvar o pequeno (o empreiteiro de nível inferior).

Os leitores enlouqueceram, tanto na secção de comentários do site como em e-mails pessoais para mim. Estes posts e emails estavam em ambos os lados da questão – a favor e contra a exigência. Os mais “apaixonados” foram aqueles que sentiram que eu ameaçava o seu modo de vida (e os conselhos que eles dão aos clientes). Alguns agiram como se eu tivesse dado um pontapé no seu cão ou chamado feio ao seu filho – foi muito divertido. Para ser justo, alguns foram muito profissionais nas suas respostas, o que permite uma discussão e debate abertos.

p>Como li as respostas enviadas pelos mais veementes opositores à sugestão do artigo, rapidamente se tornou claro que estavam cegos pela raiva, acusando-me de todo o tipo de males. Fui acusado de dizer coisas que nunca disse; de definir mal os termos (e quando eles definiram o termo, foi o mesmo que eu tinha usado); até fui acusado de blasfémia – OK, talvez eu esteja a ser um pouco brincalhão com este. Basta dizer que muitos dos que tinham uma questão importante não leram o artigo na íntegra ou de muito perto antes de atacarem.

No entanto, como resultado dessas respostas opostas, aprendi que existe alguma má jurisprudência em vários estados que pode realmente tornar necessário o requisito “primário e não contributivo”. Àqueles que assinalaram isto – obrigado. Esta informação foi dada de forma profissional, livre de ataques ou acusações; por outras palavras, eles não levaram o artigo pessoalmente, mas viram-no como uma oportunidade de ter um diálogo profissional e adulto.

Os que responderam a favor do artigo foram igualmente apaixonados. Algumas respostas foram ainda mais longe do que o artigo e fizeram algumas observações interessantes por si próprias. Alguns a favor e apoiantes do objectivo do artigo responderam mesmo directamente aos detractores. Mais uma vez, isto tornou-se bastante divertido.

Então, obviamente, temos pessoas de ambos os lados desta edição. Ambos os lados são muito apaixonados pela sua crença pessoal. Mas será que um ou outro está disposto a ter uma discussão profissional sem levar “isto” a peito? Afinal de contas, trata-se de negócios.

Durante o recente aborrecimento, vários pontos foram levantados (em respostas públicas e respostas privadas) que foram fascinantes. As respostas puseram em causa a ética, ironia e ridículo do requisito contratual primário e não-contributivo.

A Ética dos Requisitos Primários e Não-Contributivos

A Ética do Contrato de Construção

Um contrato é um acordo formal, privado, entre duas ou mais partes, com a intenção de cumprir uma tarefa, propósito ou objectivo específico. O Segundo Restatement of Contracts define ainda um contrato como “uma promessa ou conjunto de promessas por cuja violação a lei dá uma solução, ou cuja execução a lei de alguma forma reconhece como um dever”

Contratos de construção são “contratos de adesão”. O contrato é criado pelo contratante de nível superior e o de nível inferior raramente, ou nunca, tem a oportunidade de negociar os termos e condições do contrato. Em suma, o contrato é oferecido ao nível inferior numa base de “pegar ou largar”

Sim, o nível inferior poderia ir embora (largar), mas devido à ubiquidade do requisito PNC o nível inferior iria à falência. Os contratantes comerciais estão presos, sem capacidade de dizer “não”. Isto é um abuso de poder resultante de posições de negociação desiguais que não é ético.

Embora alguns tentem afirmar a Doutrina da Expectativa Razoável para apoiar a ética do uso do requisito primário e não contributivo, esta é uma afirmação falsa. Quando introduzida pela primeira vez, a PNC não era razoável ou esperada; apenas porque os níveis inferiores e a indústria seguradora cederam, a PNC tornou-se “razoável” e “esperada”

(SIDENOTE IMPORTANTE: A maioria dos contratos de construção especifica que o nível inferior mostrará prova do cumprimento de todos os requisitos de transferência de riscos de seguro e contratuais antes de iniciar o trabalho. Contudo, a realidade de muitos (não todos) projectos de construção é que o trabalho é iniciado antes de o contrato final ser assinado – o que significa que o escalão superior violou as suas próprias disposições contratuais. Mas mesmo que o nível superior tenha ignorado e violado o seu próprio contrato, continua a deter o nível inferior para todos os requisitos – e retém o pagamento até que o faça. Os escalões inferiores estão presos. Mais uma vez, um uso antiético do poder – e talvez em alguns estados uma violação da lei.)

Estatutos de Anti-indemnização e a Ética do Primário e Não-Contributivo

Quarenta e um estados têm leis que proíbem o uso de redacção contratual que exige que um contratante de nível inferior indemnize outra parte pela negligência dessa parte. A maioria destes estados, 27 de facto, proíbem qualquer disposição contratual que exija que o contratante do nível inferior indemnize o nível superior por QUALQUER das negligências do próprio nível superior. Estes são conhecidos como “estados de transferência limitada”

Em estados de transferência limitada, o nível superior não pode exigir que o nível inferior pague qualquer parte de uma queixa que resulte das acções do próprio nível superior. Basicamente, a única “indemnização” permitida é a responsabilidade do nível superior pelas acções do nível inferior. Se o nível superior estiver parcial ou totalmente em falta, deve pagar ele próprio esse custo.

Os outros 14 estados “anti-indemnização” permitem ao nível superior exigir contratualmente ao nível inferior que o indemnize (o cedente / nível superior) pelas acções para as quais o nível inferior e o nível superior contribuem conjuntamente. Estes são estados de “transferência intermédia”. Nestes estados, a única responsabilidade que não pode ser transferida para o nível inferior é a responsabilidade pela única negligência do nível superior.

Nos nove estados restantes, não existem estatutos anti-indemnização específicos, mas pode aplicar-se a jurisprudência.

O que tem tudo isto a ver com a ética do requisito primário e não-contributivo? Fico contente por ter perguntado. Se o requisito PNC for redigido com arte, pode (ou ser uma tentativa de) contornar o estatuto.

Muitos estatutos anti-indemnização incluem uma frase semelhante a esta, “Esta secção não afectará um contrato de seguro, indemnização dos trabalhadores, ou qualquer outro acordo emitido por uma seguradora….”. Alguns afirmam (e alguns acreditam) que isto significa um endosso primário e não contributivo acrescentado pela seguradora permite uma protecção mais ampla para o segurado adicional do que é permitido nos estatutos. Tal interpretação é incorrecta; esta redacção dentro destes estatutos aplica-se apenas à relação contratual entre a seguradora e o seu segurado nomeado – e não a qualquer segurado adicional.

p>Embora as normas legais sejam inferiores às normas éticas, o princípio é o mesmo. Qualquer tentativa de contornar o estatuto é antiética – mesmo que pseudo legal.

Referência a Outro Transportador/Agente e Ética

“Bem, se o seu transportador de seguros (ou agente) não lhe fornecer ou não puder fornecer um endosso primário e não contributivo, referirei um que o possa fazer”. Isto é completamente legal, mas não é ético.

Este é o nível superior sendo nada mais nada menos do que o auto-serviço. Eles certamente não o fazem em benefício do nível inferior ou do agente/transportador de quem recomendam que o negócio seja transferido.

A Ironia dos Requisitos Primários e Não-Contributivos

alguns empreiteiros gerais jogam de ambos os lados da vedação relativamente à cobertura do seguro. Para empregos de pequena a média dimensão, o nível superior quer que todos os outros sejam responsáveis e forneçam cobertura numa base primária e não-contributiva. Para empregos de grande dimensão, eles querem fornecer cobertura para todos sob uma única apólice – chamada “Programa de Seguro Controlado” um CIP.

É irónico, num caso, que eles não queiram ser responsáveis por nada. Num outro, o nível superior quer ser responsável por tudo. Escolha um lado!

“Bem, simplesmente não compreende o objectivo e os benefícios de um programa de seguro controlado”. OK, vamos dar uma vista de olhos. O objectivo declarado e os benefícios de um CIP incluem:

• A cobertura e limites uniformes para todos os participantes;

li>Permite a consolidação de apólices de seguro num programa uniforme;li>Permite a defesa de uma única entidade em vez do envolvimento de muitos advogados e transportadores;

• A redução dos custos de seguro porque os custos são excluídos das apólices do escalão inferior; e
• A prevenção de sinistros cruzados.

Assim, para projectos mais pequenos, o nível superior está obviamente bem com variações na cobertura (uma vez que a linguagem da apólice não é revista); o envolvimento de vários advogados numa grande reclamação; e um custo mais elevado da proposta (porque o custo dos endossos necessários está incluído na proposta). Parece estranho.

Porquê os dois extremos do espectro? Quero controlar toda a cobertura…. Não! Espere; quero que forneça toda a cobertura e me proteja.

Não é o requisito PNC a tentativa do nível superior de controlar a cobertura fornecida pelo nível inferior enquanto transfere todo o custo para o nível inferior? E o PNC não é o desejo do nível superior de controlar toda a cobertura e baixar o custo porque tudo é pago por eles? Que ironia.

Talvez deva haver uma disposição “primária e subragatória” no contrato de construção declarando, “Nós (o nível superior) devemos providenciar cobertura numa base primária para todos os danos corporais e danos materiais que ocorram enquanto o projecto estiver em curso e após a conclusão do projecto terminar após a expiração dos estatutos de limitação e/ou de repouso”. Reservamo-nos inteiramente e exercemos plenamente o direito de recuperação (sub-rogação) contra a parte ou partes em falta, incluindo os abaixo assinados, que causem ou contribuam para os danos corporais ou patrimoniais”

p>Tal disposição realiza o mesmo que um CIP, excepto que permite à transportadora de seguros do escalão superior sub-rogar e recuperar de qualquer escalão inferior que esteja em falta. Há vários benefícios nesta abordagem: 1) cada parte paga pela sua responsabilidade; 2) a parte lesada é paga mais rapidamente sem ter de esperar por todas as batalhas judiciais; 3) apenas um transportador/legislador está envolvido na reclamação inicial; e 4) não são necessários endossos adicionais para que os prémios da apólice do escalão inferior sejam mais baixos e, assim, os custos da licitação mais baixos (teoricamente).

Sim, todas as outras disposições contratuais de transferência de riscos, excepto as primárias e não contributivas, continuariam a aplicar-se ao nível inferior:

• Requisitos de indemnização;
• Requisitos de ausência de danos (apenas para os danos ou prejuízos causados pelo nível inferior);
• Requisitos de sub-rogação; e
• Requisitos adicionais de seguro (talvez).

A Ridiculdade de requisitos primários e não-contributivos

Um nível superior disposto a submeter a sua defesa e protecção a um contratante comercial de nível inferior parece ser a parte mais ridícula dos requisitos primários e não-contributivos. Parece ridículo que um empreiteiro geral grande e multi-milionário (ou bilião) de dólares se sentisse confortável em permitir que um empreiteiro eléctrico de três pessoas, que mal consegue pagar as contas, forneça a sua defesa e a sua cobertura parece bastante estranha.

O advogado do nível inferior está a trabalhar principalmente para o seu segurado nomeado e, em segundo lugar, para o segurado adicional. Além disso, uma vez esgotados os limites, a seguradora afasta-se. Se a disposição “primária e não-contributiva” não for autolimitada (limitada ao montante do seguro transportado), o nível inferior poderá estar no gancho para quaisquer montantes acima dos limites do seguro (mas provavelmente não pode pagar).

Further, se a redacção “primária e não-contributiva” não estiver ligada à amplitude da protecção do seguro fornecida, o nível inferior poderá estar no gancho pessoalmente. O nível superior quer realmente depender disto para o seu financiamento do risco?

Transferir o risco para um financeiramente menos capaz de sustentar a perda é falsa segurança. A atribuição de perdas, originalmente, tratava de atribuir a perda à parte responsável pela perda ou à mais capaz de sustentar a perda. Se uma entidade quiser controlar melhor o financiamento dos seus riscos, então quereria ter os seus próprios limites, ser um segurado nomeado nas suas próprias apólices e ter representação primária por sinistros no caso de uma perda. Contar com outros para o proteger é potencialmente perigoso.

Uma segunda área de ridículo é que poucas outras indústrias procuram atribuir a responsabilidade pelos danos à partida. A maioria faz com que cada parte responsável faça com que a parte lesada fique inteira ao nível da sua culpa – após a lesão ou dano ter ocorrido.

Oh, mas se o fizéssemos, haveria mais batalhas judiciais. Talvez inicialmente, mas depois algum advogado descobriria como enriquecer criando e obtendo aprovação em cada estado um programa alternativo de resolução de disputas no contrato que evitaria o tempo e as despesas de um processo judicial. Além disso, uma vez que haverá uma disposição “primária e sub-rogatória” no contrato, quem se importa – a seguradora da parte em falta acabará por pagar.

O Fim….Talvez

Como disse anteriormente, não podemos terminar esta conversa aqui (nota: eu disse conversa, não raiva cega, ataques não profissionais). Só porque “há anos que o fazemos assim”, não significa que devamos continuar por esse caminho.

P>Vamos embora!