L’article suivant traite de la retenue de garantie dans le contexte de la relation propriétaire-entrepreneur. Les contrats de sous-traitance comportent souvent des dispositions similaires en matière de retenue de garantie. Les mêmes principes discutés ici sont généralement applicables à la relation entrepreneur-sous-traitant.
La retenue de garantie est un terme d’art dans l’industrie de la construction. Il s’agit de fonds contractuels gagnés par un entrepreneur pour le travail effectué sur un projet que le propriétaire est autorisé par contrat à retenir sur les paiements à l’entrepreneur jusqu’à ce qu’un moment ou un événement précis se produise pour déclencher l’obligation du propriétaire de payer à l’entrepreneur une partie ou la totalité des fonds retenus. Le montant de la retenue de garantie que le propriétaire a le droit de conserver est généralement défini dans le contrat de construction comme un pourcentage des paiements progressifs périodiquement dus pour les travaux achevés. Les conditions du droit de l’entrepreneur au paiement des fonds retenus sont également définies dans le contrat, et sont généralement liées à la survenue d’un ou de plusieurs événements particuliers (par exemple, l’achèvement substantiel) ou à une étape du projet (par exemple, lorsque les travaux sont achevés à 50 %). Les entrepreneurs contraints par de telles clauses de retenue dans leur contrat avec le propriétaire se réservent généralement le droit de retenir les fonds gagnés par leurs sous-traitants dans le même pourcentage, ou dans certains cas dans un pourcentage plus élevé, que le propriétaire est autorisé à retenir les fonds de l’entrepreneur. Dans tous les cas, cependant, l’objectif de la rétention des fonds gagnés en vertu du contrat est de protéger une partie contractante de l’incapacité ou de la réticence de l’autre partie contractante à remédier aux travaux défectueux, à libérer les privilèges déposés contre la propriété, ou à se conformer autrement à ses obligations en vertu du contrat.
Sur les grands projets de construction, la retenue de garantie peut faire en sorte que des millions de dollars gagnés pour des travaux effectués (et fréquemment payés par l’entrepreneur) soient retenus par le propriétaire pendant des périodes prolongées. Que le projet soit grand ou petit, la retenue de garantie peut être un problème majeur lorsque des fonds importants sont retenus, que des retards dans le paiement des fonds retenus se produisent ou que des problèmes de trésorerie existent sur un projet. Malgré les problèmes presque universels que la rétention prolongée des fonds gagnés cause aux entrepreneurs, les clauses contractuelles traitant de la retenue de garantie reçoivent souvent peu d’attention dans les contrats de construction. Alors que les contrats stipulent presque toujours le pourcentage de la retenue de garantie et l’étape ou les étapes du projet où les fonds retenus seront payés, il y a rarement quelque chose qui décrit les obligations du propriétaire en ce qui concerne les fonds retenus. Par exemple, les clauses typiques de retenue de garantie stipulent rarement comment le propriétaire doit détenir les fonds retenus (portant intérêt ou non) et qui bénéficie des intérêts gagnés sur les fonds retenus, dans quelles circonstances les fonds retenus peuvent être utilisés par le propriétaire avant la résiliation pour motif valable, quelles conditions doivent être remplies avant que le propriétaire puisse appliquer les fonds retenus en cas de litige sans résiliation, quelles circonstances justifient l’utilisation par le propriétaire des fonds retenus pour libérer un privilège, ou comment les fonds retenus peuvent être utilisés si le propriétaire identifie une certaine déficience dans le travail ou une autre non-conformité de l’entrepreneur qui n’entraîne pas la résiliation du contrat.
Chacune de ces questions mérite d’être prise en compte dans le contrat de construction. Après tout, les fonds retenus sont des fonds déjà gagnés par l’entrepreneur et, en théorie, les dettes dues par l’entrepreneur en ce qui concerne les travaux effectués ont déjà été payées par l’entrepreneur.
Vous trouverez ci-dessous quelques questions fréquemment posées sur la retenue de garantie et nos réponses à ces questions. Chacune de ces questions devrait guider les entrepreneurs lorsqu’ils abordent les dispositions relatives à la retenue de garantie dans leurs contrats.
Qui est propriétaire de la retenue de garantie détenue par le propriétaire ? Les tribunaux ont conclu que l’intérêt de l’entrepreneur dans les fonds retenus n’est qu’un intérêt conditionnel. En d’autres termes, la mesure dans laquelle l’entrepreneur a droit aux fonds retenus dépend de la réalisation par l’entrepreneur de certaines contingences au paiement. Ces conditions exigent généralement que l’entrepreneur s’acquitte pleinement et de manière satisfaisante de ses obligations contractuelles. Bien qu’il puisse y avoir des conditions dans le contrat qui exigent le déblocage partiel des fonds retenus à l’entrepreneur à divers jalons (par exemple, 50 % de l’achèvement, l’achèvement substantiel, etc.), la condition préalable au droit de l’entrepreneur au déblocage des fonds retenus dans ces cas est l’accomplissement complet et satisfaisant du jalon stipulé, tout comme l’achèvement complet et satisfaisant de toutes les obligations de l’entrepreneur en vertu du contrat est une condition préalable au déblocage de tous les fonds retenus restants.
L’entrepreneur a-t-il droit aux intérêts gagnés sur les fonds retenus ? Étant donné que l’entrepreneur n’a qu’un intérêt conditionnel dans les fonds conservés, tout intérêt gagné sur ces fonds ne revient pas à l’entrepreneur, sauf si le contrat le stipule. C’est un domaine où la simple modification du contrat de construction pour exiger du propriétaire qu’il détienne les fonds conservés sur un compte portant intérêt, l’intérêt gagné revenant à l’entrepreneur, s’avérerait bénéfique pour les entrepreneurs et peu préjudiciable pour les propriétaires.
Donc, quels sont les droits de l’entrepreneur en matière de retenue de garantie lorsque le propriétaire viole le contrat, empêchant ainsi l’entrepreneur d’achever le projet et de remplir l’éventualité du droit absolu de l’entrepreneur au paiement de la retenue de garantie gagnée pour les travaux effectués ? En vertu de la loi de l’Oklahoma, et à moins que le contrat n’en dispose autrement, si le propriétaire empêche l’entrepreneur de terminer le projet sans qu’il y ait faute de sa part, que ce soit en raison d’une violation du contrat par le propriétaire ou autrement, l’entrepreneur a droit au paiement de la provision détenue par le propriétaire. E.V. Cox Construction Co. v. Brookline Associates, 1979 OK CIV APP 66, ¶ 17, 604 P.2d 867.
Le propriétaire a-t-il l’obligation de payer une provision à l’entrepreneur si ce dernier viole le contrat ou ne remplit pas autrement l’éventualité qui donne à l’entrepreneur le droit de recevoir la provision détenue par le propriétaire ? Dans l’Oklahoma, et à moins que le contrat n’en dispose autrement (ce qui est très rare), le fait que l’entrepreneur ne satisfasse pas à l’éventualité qui lui donne droit au paiement d’une provision par le propriétaire, annule l’obligation du propriétaire de payer la provision à l’entrepreneur jusqu’à ce que le propriétaire détermine si le coût de l’achèvement de la partie du projet non exécutée par l’entrepreneur dépasse le solde impayé du prix du contrat, y compris les fonds retenus. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370.
La retenue de garantie peut-elle être traitée par le propriétaire comme des dommages-intérêts liquidés dans le cas où l’entrepreneur viole le contrat ou ne l’exécute pas, et ce faisant, ne remplit pas l’éventualité donnant droit à l’entrepreneur au paiement de la retenue de garantie par le propriétaire ? En Oklahoma, et à moins que le contrat n’en dispose autrement (ce qui est très rare), le propriétaire n’a le droit de retenir que la partie de la retenue de garantie qui est raisonnablement nécessaire pour achever la partie non exécutée des obligations de l’entrepreneur en vertu du contrat. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶¶ 27-35, 531 P.2d 1370 ; Professional Const. Consultants, Inc. v. State ex rel. Grimes, 1982 OK 61, ¶¶ 6-7 , 646 P.2d 1262.
Quels coûts sont raisonnablement nécessaires pour achever la partie non exécutée des obligations de l’entrepreneur en vertu du contrat ? Ce qui est qualifié de » coûts raisonnables d’achèvement » est une question de fait dictée par les circonstances particulières et, fréquemment, par les termes du contrat de construction. La question de fait est le plus souvent résolue entre le propriétaire et l’entrepreneur (ou le syndic de faillite de l’entrepreneur ou la caution de bonne exécution) par une comptabilisation par le propriétaire des « coûts raisonnables » engagés et une évaluation de ces « coûts » par l’entrepreneur. Pour faciliter ce processus, les contrats de construction comprennent souvent un libellé qui permet aux coûts d’achèvement du propriétaire d’inclure, en plus du coût réel d’achèvement, les frais généraux du propriétaire encourus pour la reprise du travail de l’entrepreneur, les honoraires d’avocats et les coûts associés à l’achèvement, les frais de réaffectation, les frais de stockage, les honoraires d’architectes et de consultants, les frais d’inspection et les autres frais qui n’auraient pas fait partie de la somme contractuelle si l’entrepreneur avait rempli ses obligations en vertu du contrat.
Un propriétaire peut-il utiliser les fonds retenus pour apurer les demandes de privilège ou remédier à d’autres déficiences dans le travail de l’entrepreneur ? Le droit du propriétaire d’utiliser des fonds retenus dépend (a) d’un manquement de l’entrepreneur à une certaine obligation en vertu du contrat, (b) du refus ou du retard déraisonnable de l’entrepreneur à remplir son obligation en vertu du contrat, et (c) de la croyance de bonne foi du propriétaire que l’entrepreneur ne remplira pas l’obligation particulière dans un délai raisonnable après avoir pris connaissance de la non-exécution. En termes généraux, pour pouvoir utiliser les fonds retenus afin de remédier à un manquement de l’entrepreneur à une obligation contractuelle, le propriétaire doit agir de bonne foi et de manière raisonnable. Par exemple, si un entrepreneur refuse de lever le privilège d’un sous-traitant sur le bien du propriétaire au motif que ce privilège n’est pas valable, le propriétaire n’a pas besoin d’attendre une décision judiciaire sur la validité du privilège avant d’utiliser les fonds retenus pour lever le privilège. United Parcel Service, Inc. v. Weben Industries, Inc. 794 F.2d 1005 (5th Cir. 1086). De même, un propriétaire peut retenir le paiement des fonds retenus pour couvrir le sous-paiement des salaires minimums obligatoires par un entrepreneur, mais ne peut pas retenir un montant important de la retenue en raison du sous-paiement modeste des salaires par l’entrepreneur. Appel de BECO Corp, IBCA n° 1795 ,16 nov. 1984) ; Columbia Engineering Corp, IBCA n° 2351 (7 mars 1988).
Le propriétaire doit-il libérer une partie stipulée des fonds retenus à une date repère stipulée dans le contrat ? Les contrats de construction comportent parfois des clauses selon lesquelles le propriétaire est tenu de libérer une partie stipulée de la retenue de garantie à une étape ou un jalon particulier du projet (par exemple, l’achèvement substantiel). La réponse à cette question dépend des conditions du contrat de construction en question. Si le contrat exige une réduction stipulée de la retenue de garantie à une étape précise, le propriétaire est tenu de se conformer à ces conditions en libérant le montant stipulé, à moins que le propriétaire n’ait une justification raisonnable de sa non-conformité. Si aucune clause du contrat n’exige une réduction stipulée à l’achèvement substantiel des travaux, le propriétaire peut avoir le droit de ne retenir que la partie de la provision qui est raisonnablement nécessaire à l’achèvement de la liste de contrôle et des travaux restants, et de payer le solde à l’entrepreneur. State of Louisiana v. Laconco, Inc. 430 So.2d 1376 (La.App. 1983). Inversement, si le contrat permet au propriétaire de retenir un multiple des coûts prévus pour l’achèvement du projet (y compris la liste des travaux à faire), ou s’il permet au propriétaire de retenir une partie ou la totalité de la retenue de garantie pendant la période de garantie, ces dispositions du contrat sont généralement confirmées par les tribunaux, sauf si une loi étatique ou fédérale interdit une telle retenue de garantie excessive ou prolongée. Economy Forms Corp. v. City of Cedar Rapids, 340 N.W.2d 259 (Iowa 1983) ; appel de B.F. Carvin Construction Co., Inc., VABCA no 3224 (18 septembre 1991) ; The Baldwin Co. v. Rainey Construction Co., Inc., 280 Cal.Rptr. 499 (Cal.App. 1991).
Steven K. Metcalf
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