Il seguente articolo affronta la trattenuta nel contesto del rapporto proprietario-appaltatore. I subappalti hanno spesso disposizioni simili di trattenuta. Gli stessi principi discussi qui sono generalmente applicabili al rapporto appaltatore-subappaltatore.
La trattenuta è un termine d’arte nell’industria delle costruzioni. Consiste in fondi contrattuali guadagnati da un appaltatore per il lavoro svolto su un progetto che il proprietario ha il diritto, per contratto, di trattenere dai pagamenti all’appaltatore fino a qualche tempo o evento specificato che faccia scattare l’obbligo del proprietario di pagare all’appaltatore alcuni o tutti i fondi trattenuti. L’ammontare della trattenuta che il proprietario ha il diritto di trattenere è tipicamente definito nel contratto di costruzione come una percentuale dei pagamenti di avanzamento dovuti periodicamente per il lavoro completato. Le condizioni per il diritto dell’appaltatore al pagamento dei fondi trattenuti sono anch’esse tipicamente definite nel contratto, essendo di solito legate al verificarsi di un particolare evento (ad esempio il completamento sostanziale) o fase del progetto (ad esempio quando il lavoro è completato al 50%). Gli appaltatori vincolati da tali disposizioni di trattenuta nel loro contratto con il proprietario in genere si riservano il diritto di trattenere i fondi guadagnati dai loro subappaltatori nella stessa percentuale, o in alcuni casi maggiore, in cui il proprietario è autorizzato a trattenere fondi dall’appaltatore. In tutti i casi, comunque, lo scopo di trattenere i fondi guadagnati nell’ambito del contratto è quello di proteggere una parte contraente dall’incapacità o dalla mancanza di volontà dell’altra parte contraente di rimediare al lavoro difettoso, scaricare i pegni depositati contro la proprietà, o altrimenti rispettare gli obblighi del contratto.
Nei grandi progetti di costruzione la trattenuta può risultare in milioni di dollari guadagnati per il lavoro svolto (e spesso pagati dall’appaltatore) trattenuti dal proprietario per lunghi periodi di tempo. Che il progetto sia grande o piccolo, le trattenute possono essere un problema importante quando vengono trattenuti fondi significativi, si verificano ritardi nel pagamento dei fondi trattenuti o esistono problemi di flusso di cassa in un progetto. Anche con i problemi quasi universali che la trattenuta prolungata dei fondi guadagnati causa agli appaltatori, i termini contrattuali che riguardano la trattenuta spesso ricevono poca attenzione nei contratti di costruzione. Mentre i contratti stipulano quasi sempre la percentuale di ritenuta da trattenere e la fase (o le fasi) del progetto in cui i fondi trattenuti saranno pagati, raramente c’è qualcosa che descrive gli obblighi del proprietario rispetto ai fondi trattenuti. Per esempio, le tipiche clausole di trattenuta raramente stabiliscono come il proprietario deve tenere i fondi trattenuti (fruttiferi o no) e chi ottiene il beneficio degli interessi guadagnati sui fondi trattenuti, in quali circostanze i fondi trattenuti possono essere usati dal proprietario a parte la risoluzione per giusta causa, quali condizioni devono essere soddisfatte prima che il proprietario possa applicare i fondi trattenuti in caso di controversia senza risoluzione, quali circostanze giustificano l’uso da parte del proprietario dei fondi trattenuti per scaricare un pegno, o come i fondi trattenuti possono essere usati se il proprietario identifica qualche carenza nel lavoro o altre non conformità del contraente che non portano alla risoluzione del contratto.
Ognuna di queste questioni merita considerazione nel contratto di costruzione. Dopo tutto, i fondi trattenuti sono fondi già guadagnati dall’appaltatore e, in teoria, i debiti dell’appaltatore rispetto al lavoro eseguito sono già stati pagati dall’appaltatore.
Seguono alcune domande frequenti sulla trattenuta e le nostre risposte. Ciascuna di queste questioni dovrebbe guidare gli appaltatori nell’affrontare le disposizioni di ritenuta nei loro contratti.
A chi appartiene la ritenuta trattenuta dal proprietario? I tribunali hanno concluso che l’interesse del contraente nei fondi trattenuti è solo un interesse contingente. In altre parole, la misura in cui l’appaltatore ha diritto ai fondi trattenuti dipende dal fatto che l’appaltatore soddisfi certe contingenze al pagamento. Quelle contingenze tipicamente richiedono il completamento completo e soddisfacente del contraente dei suoi obblighi ai sensi del contratto. Mentre ci possono essere termini nel contratto che richiedono il rilascio parziale dei fondi trattenuti al contraente a varie pietre miliari (ad esempio il completamento del 50%, il completamento sostanziale, ecc.), la condizione per il diritto del contraente al rilascio dei fondi trattenuti in quei casi è il pieno e soddisfacente raggiungimento della pietra miliare stipulata, proprio come il pieno e soddisfacente completamento di tutti gli obblighi del contraente sotto il contratto è un presupposto per il rilascio di tutti i restanti fondi trattenuti.
Il contraente ha diritto agli interessi maturati sui fondi trattenuti? Poiché il contraente ha solo un interesse contingente nei fondi trattenuti, qualsiasi interesse guadagnato su quei fondi non va a beneficio del contraente a meno che il contratto non lo preveda. Questa è un’area in cui la semplice modifica del contratto di costruzione per richiedere al proprietario di tenere i fondi trattenuti in un conto fruttifero con gli interessi guadagnati che vanno a beneficio dell’appaltatore, si dimostrerebbe vantaggiosa per gli appaltatori e poco dannosa per i proprietari.
Quindi quali sono i diritti dell’appaltatore rispetto alla trattenuta quando il proprietario viola il contratto, impedendo così all’appaltatore di completare il progetto e soddisfare la contingenza del diritto assoluto dell’appaltatore al pagamento della trattenuta guadagnata per il lavoro svolto? Secondo la legge dell’Oklahoma, e a meno che il contratto non richieda diversamente, se il proprietario impedisce all’appaltatore di completare il progetto senza colpa da parte dell’appaltatore, sia per via della violazione del proprietario o altro, l’appaltatore ha diritto al pagamento della caparra trattenuta dal proprietario. E.V. Cox Construction Co. v. Brookline Associates, 1979 OK CIV APP 66, ¶ 17, 604 P.2d 867.
Il proprietario ha l’obbligo di pagare la caparra all’appaltatore se l’appaltatore viola il contratto o altrimenti non riesce a soddisfare la condizione che dà diritto all’appaltatore di ricevere la caparra trattenuta dal proprietario? In Oklahoma, e a meno che il contratto preveda diversamente (e molto raramente lo fa), il fallimento del contraente per soddisfare la contingenza che dà diritto al contraente al pagamento della caparra dal proprietario, nega l’obbligo del proprietario di pagare la caparra al contraente fino a quando il proprietario determina se il costo del completamento della parte del progetto lasciato non eseguito dal contraente supera il saldo non pagato del prezzo del contratto, compresi i fondi trattenuti. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶ 27-35, 531 P.2d 1370.
Possono le trattenute essere trattate dal proprietario come danni liquidati nel caso in cui l’appaltatore violi o comunque non riesca ad eseguire il contratto, e così facendo non riesca a soddisfare la contingenza che dà diritto all’appaltatore al pagamento delle trattenute dal proprietario? In Oklahoma, e a meno che il contratto non preveda diversamente (e molto raramente lo fa), il proprietario ha diritto a trattenere solo tanta della ritenuta trattenuta quanto è ragionevolmente necessario per completare la parte non eseguita degli obblighi del contraente ai sensi del contratto. Mid-Continent Cas. v. First National Bank & Trust, 1975 OK 18, ¶ 27-35, 531 P.2d 1370; Professional Const. Consultants, Inc. v. State ex rel. Grimes, 1982 OK 61, ¶¶ 6-7 , 646 P.2d 1262.
Quali costi sono ragionevolmente necessari per completare la parte non eseguita degli obblighi del contraente sotto il contratto? Ciò che si qualifica come “costi ragionevoli di completamento” è una questione di fatto dettata dalle circostanze particolari e, spesso, dai termini del contratto di costruzione. La questione di fatto è più spesso risolta tra il proprietario e l’appaltatore (o il curatore fallimentare dell’appaltatore o il garante del performance bond) attraverso una contabilità da parte del proprietario dei “costi ragionevoli” sostenuti e una valutazione di quei “costi” da parte dell’appaltatore. Per aiutare in questo processo, i contratti di costruzione spesso includono un linguaggio che permette ai costi di completamento del proprietario di includere, oltre al costo effettivo di completamento, le spese generali del proprietario sostenute per rilevare il lavoro dell’appaltatore, le spese legali e i costi associati al completamento, le spese di riassegnazione, le spese di stoccaggio, le spese architettoniche e di consulenza, le spese di ispezione e altre spese che non avrebbero fatto parte della somma del contratto se l’appaltatore avesse completato i suoi obblighi ai sensi del contratto.
Il proprietario può usare i fondi trattenuti per estinguere le richieste di pegno o per curare altre carenze nel lavoro dell’appaltatore? Il diritto del proprietario di usare i fondi trattenuti dipende da (a) un fallimento dell’appaltatore nell’adempiere a qualche obbligo previsto dal contratto, (b) il rifiuto o il ritardo irragionevole dell’appaltatore nell’adempiere al suo obbligo previsto dal contratto, e (c) la convinzione in buona fede del proprietario che l’appaltatore non adempirà al particolare obbligo entro un tempo ragionevole dopo essere venuto a conoscenza della mancata esecuzione. In termini generali, al fine di utilizzare i fondi trattenuti per rimediare a qualche fallimento da parte del contraente di adempiere a qualche obbligo ai sensi del contratto, il proprietario deve agire in buona fede e in modo ragionevole. Per esempio, se un appaltatore si rifiuta di scaricare un pegno di un subappaltatore rivendicato contro la proprietà del proprietario per motivi di invalidità del pegno, il proprietario non deve aspettare una determinazione giudiziaria della validità del pegno prima di usare i fondi trattenuti per scaricare il pegno. United Parcel Service, Inc. v. Weben Industries, Inc., 794 F.2d 1005 (5th Cir. 1086). Similmente, un proprietario può trattenere il pagamento dei fondi trattenuti per coprire il sottopagamento del contraente dei salari minimi obbligatori, ma non può trattenere una grande quantità di ritenuta dovuto il sottopagamento modesto del contraente dei salari. Appello della BECO Corp., IBCA No. 1795, 16 novembre 1984); Columbia Engineering Corp., IBCA No. 2351 (7 marzo 1988).
Il proprietario deve rilasciare una parte stipulata di fondi trattenuti a una data milestone stabilita nel contratto? I contratti di costruzione a volte includono termini in base ai quali il proprietario è tenuto a rilasciare una parte stipulata di fondi trattenuti in una particolare fase o pietra miliare del progetto (ad esempio, il completamento sostanziale). La risposta a questa domanda è meglio data dai termini del contratto di costruzione in questione. Se il contratto richiede una riduzione stipulata dell’acconto a una determinata pietra miliare, il proprietario è tenuto a rispettare tali termini rilasciando l’importo stipulato, a meno che il proprietario non abbia qualche ragionevole giustificazione per il suo mancato rispetto. Se non c’è nessuna lingua nel contratto che richiede una riduzione stipulata al completamento sostanziale, il proprietario può avere il diritto di trattenere solo tanto dell’acconto quanto può essere ragionevolmente necessario per completare la punch list e le voci rimanenti del lavoro, e pagare il saldo al contattore. Stato della Louisiana contro Laconco, Inc., 430 So.2d 1376 (La.App. 1983). Al contrario, se il contratto permette al proprietario di trattenere un multiplo dei costi previsti per il completamento del progetto (compresa la punch list), o permette al proprietario di trattenere una parte o la totalità della trattenuta per il periodo di garanzia, tali disposizioni del contratto sono generalmente sostenute dai tribunali, a meno che uno statuto statale o federale non vieti tale trattenuta eccessiva o prolungata. Economy Forms Corp. v. City of Cedar Rapids, 340 N.W.2d 259 (Iowa 1983); Appeal of B.F. Carvin Construction Co., Inc., VABCA No. 3224 (18 settembre 1991); The Baldwin Co. v. Rainey Construction Co., Inc., 280 Cal.Rptr. 499 (Cal.App. 1991).
Steven K. Metcalf
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