“La nostra libertà dipende dalla libertà di stampa, e questa non può essere limitata senza essere persa”, scriveva Thomas Jefferson a un amico nel 1786.
Oltre due secoli dopo, i media sono ancora visti come un pilastro della libertà, un baluardo contro la tirannia?
Il ruolo dei media nella nostra società è diventato un campo di battaglia costante. In un sondaggio Gallup dello scorso ottobre, solo il 45% degli americani aveva un alto grado o una discreta fiducia nei media per riportare le notizie in modo corretto. Il presidente Donald Trump attacca la credibilità dei media quasi ogni giorno. Le organizzazioni via cavo sono etichettate come liberali o conservatrici invece che come semplici notizie. L’informazione scorre sui social media e sui siti internet alla velocità della luce senza alcun modo di verificare l’accuratezza.
Qual è il ruolo dei media nella nostra società oggi? Quali diritti e protezioni legali proteggono i media dall’invasione del governo? A chi si applica la protezione dei media in un’epoca in cui Internet e le piattaforme dei social media rendono chiunque un potenziale editore?
Per esplorare queste domande, iniziamo con un po’ di background.
Quello che divenne il Primo Emendamento fu introdotto da James Madison nella prima Camera dei rappresentanti degli Stati Uniti nel 1789 e ratificato dagli stati nel 1791. Il linguaggio del Primo Emendamento rilevante per questa discussione dice: “Il Congresso non farà alcuna legge… che limiti la libertà di parola o di stampa…”. Questo non è il modo in cui il testo inizia. La prima stesura di Madison discuteva più a fondo le protezioni per la parola scritta. Scrisse: “Il popolo non dovrà essere privato o privato del suo diritto di parlare, scrivere o pubblicare i propri sentimenti; e la libertà di stampa, come uno dei grandi baluardi della libertà, sarà inviolabile”. Il Senato degli Stati Uniti ha ridotto il linguaggio fino al risultato finale di quello che conosciamo ora.
Libertà di criticare il governo
Un concetto essenziale nella storia della libertà di stampa e di parola, precedente al Primo Emendamento, è stato molto discusso: la libertà di criticare il governo. Nel 1735, molto prima della creazione degli Stati Uniti, John Peter Zenger, stampatore del New York Weekly Journal, un giornale che criticava l’allora governatore William Cosby, fu processato per diffamazione sediziosa – il crimine di ridicolizzare il governo, o come si praticava in Inghilterra, ridicolizzare il re. Una giuria assolse Zenger dopo che il suo avvocato li convinse di quello che allora era un concetto nuovo – che a Zenger doveva essere permesso di dimostrare che le dichiarazioni erano vere come difesa. Questo risultato aumentò la consapevolezza nelle colonie dell’importanza di una stampa libera di criticare il governo.
Non molto tempo dopo la ratifica del Primo Emendamento, tuttavia, il Congresso approvò il Sedition Act del 1798, che permetteva di perseguire penalmente coloro che portavano il presidente o il governo in discredito e ridicolo. Approvata dai federalisti sotto il presidente John Adams, la legge fu usata per condannare una decina di repubblicani fedeli a Thomas Jefferson. Quando assunse la presidenza, Jefferson graziò i condannati.
Degno di nota in quella lotta profondamente partigiana è che i giornali dell’epoca si identificavano in gran parte con un partito o con l’altro, così come i pamphlet e gli altri scritti che servivano da catalizzatore per le persecuzioni.
La costituzionalità del Sedition Act del 1798 secondo il primo emendamento non fu mai testata dalla Corte suprema degli Stati Uniti all’epoca. Ci sarebbero voluti altri 166 anni prima che la Corte, nel New York Times contro Sullivan (1964), dichiarasse: “Anche se il Sedition Act non è mai stato testato in questa Corte, l’attacco alla sua validità ha avuto la meglio nel tribunale della storia.”
Malvagità effettiva
La sentenza nel New York Times contro Sullivan fu un passo critico nella protezione della libertà di stampa da parte della Corte suprema. In primo luogo, la Corte sembrò seppellire, decisamente e forse per sempre, l’idea che singoli oratori o editori potessero essere puniti per le critiche al governo sotto una teoria di diffamazione sediziosa. L’ideale, disse la Corte, era “un profondo impegno nazionale al principio che il dibattito su questioni pubbliche dovrebbe essere disinibito, robusto e aperto.”
Secondo, la Corte stabilì un livello molto alto per i funzionari pubblici, poi esteso alle figure pubbliche, per poter recuperare i danni dai media per dichiarazioni false e diffamatorie. La Corte ha adottato il test del “dolo effettivo” che richiede a un personaggio pubblico di dimostrare o la sconsideratezza o la deliberata falsità da parte dei media. Questo standard rende difficile per coloro che sono nell’occhio pubblico vincere verdetti di diffamazione, ma ci sono ancora regolarmente alcuni che ci provano e che si lamentano dell’alto standard. Quando il soggetto della presunta diffamazione è una persona privata o argomenti che non sono di interesse pubblico generale, la Corte Suprema ha concesso una protezione sostanzialmente minore per gli editori e gli oratori. Ma il centro del dibattito oggi rimane il duro standard di dolo effettivo.
Il presidente Trump è stato in più di un’occasione uno di quei denuncianti, giurando un anno fa “di dare uno sguardo forte alle leggi sulla diffamazione del nostro paese, in modo che quando qualcuno dice qualcosa di falso e diffamatorio su qualcuno, quella persona avrà un ricorso significativo nei nostri tribunali”. Anche se la diffamazione è una questione di leggi dei 50 stati, su cui il presidente non ha autorità, ha continuato, “Le nostre attuali leggi sulla diffamazione sono una farsa e una vergogna e non rappresentano i valori americani o l’equità americana”. È importante notare che la critica di Trump alla legge sulla diffamazione finora ha attaccato lo standard di malizia effettiva, ma non ha formalmente proposto di far rivivere il concetto di diffamazione sediziosa.
Anche se il presidente non cerca di far rivivere la diffamazione sediziosa, una causa presentata lo scorso autunno accusa lui e l’amministrazione Trump di usare il potere federale per ritorsioni contro i giornalisti il cui reportage non gli piace. L’organizzazione degli scrittori, PEN America, ha sostenuto in una denuncia presentata alla Corte Distrettuale degli Stati Uniti a Manhattan che “i giornalisti che riferiscono sul presidente o la sua amministrazione credono ragionevolmente di affrontare una minaccia credibile di ritorsione del governo per svolgere i compiti della loro professione. Il presidente Trump ha così intenzionalmente appeso una spada di Damocle sulle teste di innumerevoli scrittori, giornalisti ed enti mediatici”. Questo modello di attività viola il Primo Emendamento, sostiene la causa.
Nessuna protezione speciale
New York Times v. Sullivan è anche uno dei numerosi esempi di un importante principio che la Corte Suprema ha seguito riguardo alla libertà di stampa, cioè che la stampa non ha realmente diritto a protezioni speciali che siano separate o più ampie rispetto al pubblico in generale. Nel decidere che L.B. Sullivan, commissario di polizia di Mongomery, Alabama, non poteva recuperare i danni dal New York Times per errori in un annuncio pubblicato sui diritti civili perché non c’era malizia effettiva, la Corte ha applicato lo stesso standard del Primo Emendamento per respingere le sue richieste di danni contro quattro singoli ministri che erano leader del movimento dei diritti civili e i cui nomi apparivano nell’annuncio. Nel contesto della diffamazione, la maggior parte delle cause sembrano ancora coinvolgere una qualche forma di convenuto dei media, e la legge del dolo effettivo si è sviluppata in gran parte in un contesto mediatico. Quando la Corte Suprema ha riconosciuto in Richmond Newspapers v. Virginia (1980) che il Primo Emendamento protegge l’accesso ad assistere ai processi penali, è stato il diritto della stampa e del pubblico su cui i giudici si sono espressi. La Corte ha detto che fornire ai media l’accesso alle informazioni e agli eventi può servire come proxy per l’accesso pubblico generale, ma il diritto appartiene al pubblico, non esclusivamente ai media.
Il risultato pratico di questo principio negli ultimi decenni è quello di silenziare l’impatto separato della clausola della libertà di stampa e di fonderla effettivamente con la garanzia della libertà di parola. Questa attenzione al diritto pubblico, piuttosto che a quello dei media, ha avuto un ruolo importante in due importanti decisioni della Corte Suprema, una nel 1972 e l’altra nel 1991.
In Branzburg v. Hayes (1972), la Corte Suprema ha stabilito che i giornalisti non hanno il diritto assoluto del Primo Emendamento di rifiutarsi di rispettare i mandati di comparizione del Gran Giurì, che i giornalisti devono obbedire alla legge come chiunque altro chiamato a testimoniare e non possono rifiutare perché hanno fonti riservate. Mentre molti stati hanno da allora approvato leggi scudo che proteggono i giornalisti e le loro fonti, il Primo Emendamento tratta la stampa e il pubblico allo stesso modo. La Corte Suprema ha esteso questo principio in un’altra sentenza, Cohen contro Cowles Media (1991), ritenendo i reporter e il loro giornale responsabili della violazione di una promessa di mantenere riservata l’identità di una fonte. La promessa era legalmente applicabile come quelle fatte da qualsiasi cittadino, ha detto la Corte Suprema.
Prior Restraint
Per gran parte della storia della nazione, la clausola della libera stampa ha visto relativamente poca azione. Come ratificato nel 1791, sia questa clausola che la clausola della libertà di parola servivano solo a proteggere i diritti dall’interferenza del governo federale e non degli stati. Fu solo nel 1925 (Gitlow contro N.Y.) per la clausola di libertà di parola e nel 1931 (Near contro Minnesota) per la clausola della stampa, che la Corte Suprema applicò anche queste protezioni per limitare il potere dei governi statali.
Il caso Near contro Minnesota fu il primo a riconoscere formalmente uno dei principi più ampiamente accettati della libertà di parola e della libertà di stampa in questo paese: che il primo emendamento proibisce le restrizioni preventive da parte del governo per impedire che il discorso o la pubblicazione abbiano luogo. Una restrizione preventiva è un ordine del governo – potrebbe essere da un tribunale, un funzionario del governo, o un corpo legislativo – che proibisce l’espressione prima che avvenga. In Near, la Corte Suprema ha invalidato una legge del Minnesota che era stata usata per ottenere un’ingiunzione per impedire a The Saturday Press la futura pubblicazione dopo che aveva stampato storie che legavano i politici ai gangster. La Corte ha tracciato una linea di demarcazione, dicendo che una pubblicazione potrebbe essere fermata dal diffondere le date e gli orari delle partenze delle navi militari durante la guerra perché quell’informazione nelle mani dei nostri nemici metterebbe in pericolo la sicurezza delle truppe. Ma le critiche al governo, anche gli “assalti sconsiderati”, disse la Corte, non potevano essere fermati dalla pubblicazione. “Il fatto che la libertà di stampa possa essere abusata da cattivi fornitori di scandali non rende meno necessaria l’immunità della stampa da precedenti restrizioni nel trattare la cattiva condotta ufficiale. Dopo Near, il caso più famoso di restrizione preventiva ha coinvolto la pubblicazione nel 1971 da parte del New York Times, il Washington Post e altri giornali di articoli basati sui top secret Pentagon Papers, uno studio commissionato dall’esercito americano sulla storia della guerra del Vietnam. I documenti sono trapelati ai media, e il Dipartimento di Giustizia del presidente Richard Nixon è andato ripetutamente in tribunale per bloccare la pubblicazione dei dettagli segreti. Alla fine la Corte Suprema sentenziò con forza nel New York Times Co. v. United States (1971) che gli ordini del tribunale che bloccavano la pubblicazione erano una restrizione preventiva incostituzionale in violazione del Primo Emendamento. Ma la maggioranza dei giudici ha indicato in opinioni separate che in alcune circostanze estreme, specialmente se c’era una genuina minaccia alla sicurezza nazionale, una restrizione preventiva potrebbe essere giustificata.
Quindi, mentre la proibizione generale contro le restrizioni preventive rimane un principio fondamentale del Primo Emendamento, le schermaglie scoppiano di tanto in tanto sul se e quando un tribunale può emettere un tale ordine.
Acque inesplorate
Dove lasciano oggi questi principi fondamentali la protezione dei media? Cosa significa la libertà di stampa 228 anni dopo che il Primo Emendamento è diventato ufficialmente parte della Costituzione?
Ci sono molte sfide che mettono a dura prova la capacità della Corte Suprema e del Primo Emendamento. Forse la più importante tra queste è la questione di come inserire il paesaggio in continua evoluzione dei social media e dei siti di informazione su Internet in un quadro esistente del Primo Emendamento.
Una questione che è oggetto di un dibattito costante è come trattare le piattaforme dei social media ai fini della libertà di parola. Il Primo Emendamento, secondo i suoi termini e l’interpretazione della Corte Suprema, si applica solo per limitare la regolamentazione governativa della parola e della stampa. Questo significa che nel mondo di oggi, alcuni dei più grandi forum di espressione, come Facebook e Twitter, non sono soggetti al Primo Emendamento e possono permettere o proibire il discorso come meglio credono.
Ma cosa succede quando i funzionari del governo, come il presidente Trump, usano Twitter per fare ciò che sembrano essere dichiarazioni ufficiali. Qui ci sono molte acque inesplorate. Lo scorso maggio, un giudice federale di New York ha stabilito che il presidente Trump ha violato i diritti di sette utenti di Twitter che la Casa Bianca ha bloccato l’accesso a @realdonaldtrump perché lo avevano criticato. Il Dipartimento di Giustizia ha fatto appello a quella sentenza.
Questo è solo un esempio dei molti tipi di questioni del Primo Emendamento che sfideranno le nozioni tradizionali di libertà di parola e di stampa. La Corte Suprema ha appena scalfito la superficie di queste forme di comunicazione. In una decisione del giugno 2017, Packingham v. North Carolina, la Corte Suprema ha invalidato una legge statale che impediva a un condannato per reati sessuali di accedere a qualsiasi sito su Internet dove i minori potessero essere presenti o potessero mantenere le proprie pagine. In un parere del giudice Anthony Kennedy, che da allora si è ritirato, la Corte Suprema ha osservato che la legge statale “impedisce l’accesso a quelle che per molti sono le fonti principali per conoscere l’attualità, controllare gli annunci di lavoro, parlare e ascoltare nella moderna piazza pubblica, e altrimenti esplorare i vasti regni del pensiero e della conoscenza umana.”
La garanzia del Primo Emendamento della libertà di stampa ha resistito alla prova del tempo attraverso vasti cambiamenti nella tecnologia e nelle comunicazioni, proliferazione delle forme di espressione, e drammatici e perpetui cambiamenti nei valori sociali. Ciò che ci aspetta continuerà a sfidare la forza di questo pilastro della democrazia.
Stephen Wermiel insegna diritto costituzionale e primo emendamento all’American University Washington College of Law. È stato presidente della sezione ABA per i diritti civili e la giustizia sociale ed è attualmente membro del Consiglio dei governatori dell’ABA. Le opinioni qui espresse sono sue e non parlano per l’ABA.
Nota: Questo articolo è apparso anche nel numero di marzo/aprile 2019 di Social Education, la rivista del Consiglio nazionale per gli studi sociali.
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