Cose da pensare prima di depositare per modificare la custodia dei figli[1] (gennaio 2009)

Materiale per Charleston County Bar CLE – gennaio 2009. Ripubblicato come “Cinque modi comuni per modificare la custodia dei figli” per l’American Journal of Family Law, primavera 2011.

Cercate nella giurisprudenza del South Carolina la frase “best interests of the child” nella stessa frase di “child custody” o “visitation” e i risultati potrebbero bloccare il vostro server. Una miriade di casi analizza questo problema e i risultati non forniscono una guida sicura: le questioni che potrebbero portare alla modifica in un caso potrebbero essere insufficienti per portare alla modifica in un altro caso.

“Quando esiste un’ordinanza precedente che affronta la questione della custodia, è necessaria una dimostrazione di circostanze cambiate perché un tribunale conceda un cambiamento nella custodia”. Altman v. Griffith, 372 S.C. 388, 642 S.E.2d 619, 624 (Ct.App. 2007). Tuttavia alcuni casi di giurisprudenza creano un argomento quasi circolare su cosa richiede una dimostrazione di “mutate circostanze”. Per esempio:

In tutte le controversie sulla custodia dei figli, le considerazioni dominanti sono il benessere del bambino e i suoi interessi. Nel raggiungere una decisione sulla custodia, il tribunale della famiglia dovrebbe considerare come la decisione sulla custodia avrà un impatto su tutte le aree della vita del bambino, compresi gli aspetti fisici, psicologici, spirituali, educativi, familiari, emotivi e ricreativi. Inoltre, il tribunale deve valutare il carattere, l’idoneità e l’atteggiamento di ogni parte in quanto hanno un impatto sul bambino. Non esistono regole rigide e veloci per determinare quando cambiare la custodia e la totalità delle circostanze proprie di ogni caso costituisce l’unica scala su cui la decisione finale può essere pesata.

Per far sì che un tribunale conceda un cambiamento di custodia basato su un cambiamento di circostanze, la parte che chiede il cambiamento deve soddisfare l’onere di dimostrare un cambiamento di circostanze successivo all’emissione dell’ordine in questione. Un cambiamento di circostanze che giustifica un cambiamento nella custodia di un bambino significa semplicemente che sono stati mostrati fatti sufficienti a garantire la conclusione che l’interesse superiore del bambino sarà servito dal cambiamento. Il cambiamento di circostanze invocato per un cambiamento di custodia deve essere tale da incidere sostanzialmente sull’interesse e il benessere del bambino, non solo le parti, i loro desideri o la loro convenienza. Le circostanze che giustificano un cambiamento di custodia devono verificarsi dopo la data dell’ordine di custodia originale. Le decisioni sulla custodia sono questioni lasciate in gran parte alla discrezione della corte d’appello. Inoltre, la corte d’appello dovrebbe essere riluttante a sostituire la propria valutazione delle prove sulla custodia dei figli con quella del tribunale del processo.

Kisling v. Allison, 343 S.C. 674, 541 S.E.2d 273, 275-76 (Ct.App. 2001) (enfasi aggiunta).

Le corti d’appello hanno imposto un onere maggiore a una parte che cerca di modificare un ordine di mantenimento dei figli basato su un accordo. Upchurch v. Upchurch, 367 S.C. 16, 624 S.E.2d 643,648 ( 2006); Townsend v. Townsend, 356 S.C. 70, 587 S.E.2d 118, 120 (Ct.App. 2003). Se debba essere imposto un onere maggiore per modificare gli accordi di custodia o di visita non è stato affrontato dalle corti d’appello, ma si applica una logica simile: dovrebbe essere più difficile per le parti modificare i loro accordi che modificare i requisiti imposti loro dalla corte.

Il genitore alla fine di una tale causa di modifica di custodia o di visita percepirà giustamente l’azione come un attacco alla sua genitorialità; qualsiasi flessibilità o generosità che il genitore stava fornendo sulla visita prima che l’azione fosse presentata probabilmente scomparirà una volta che l’azione sarà servita. Dal momento che ci sono vari metodi sottili – e alcuni non così sottili – in cui un genitore affidatario può minare (o sostenere) il rapporto del genitore non affidatario con il bambino, presentare un caso di modifica marginale può spesso lasciare il genitore che chiede la modifica con un rapporto peggiore con il bambino di quello che aveva prima che l’azione fosse presentata. Data l’incertezza su ciò che è richiesto per modificare la custodia dei bambini e le visite e se è richiesto un maggiore onere della prova nei casi che tentano di modificare gli ordini basati su accordi, un professionista del tribunale della famiglia dovrebbe consigliare cautela prima di presentare un caso di modifica della custodia o delle visite.

La legge non risponde alla domanda su cosa rende un cambiamento di custodia nel migliore interesse del bambino, lasciando deliberatamente la risposta vaga e investendo il giudice del tribunale della famiglia con enorme discrezione. Tuttavia ci sono modelli comuni nei metodi che sono stati usati con successo per cambiare la custodia. Fondamentalmente, ci sono cinque modi per cambiare la custodia, uno dei quali ha un’applicazione molto limitata e che io percepisco come una base “jolly”. Ogni modo ha diversi problemi di prova e richiede strategie un po’ diverse. Sviluppare una teoria sul perché la custodia dovrebbe essere cambiata è una parte importante della creazione di una strategia contenziosa di modifica della custodia.

A. Cosa non è una base per cambiare la custodia?

Prima di analizzare ciò che è una base per cambiare la custodia, è utile conoscere i fattori comuni che non sono, da soli, basi per cambiare la custodia. Secondo la legge della Carolina del Sud il trasferimento, la maternità e il risposarsi (di per sé) non sono chiaramente basi per cambiare la custodia. Prima del 2004, il trasferimento di un genitore affidatario al di fuori della Carolina del Sud poteva essere una base per cambiare la custodia del bambino perché c’era una presunzione contro tali trasferimenti. Vedi, McAlister v. Patterson, 278 S.C. 481, 299 S.E.2d 322 (1982). Latimer v. Farmer, 360 S.C. 375, 602 S.E.2d 32, 35 (2004) ha abolito questa presunzione e ha affermato che lo standard dei “migliori interessi” è applicabile ai casi di trasferimento. La “dottrina dei teneri anni” in cui c’è una preferenza per assegnare la custodia di un bambino di tenera età a una madre è stata abolita il 18 maggio 1994. Vedi S.C. Code Ann. § 20-7-1525, ora § 63-15-10. “Il matrimonio da solo non è sufficiente a giustificare un cambiamento di custodia”. Si veda ad esempio Latimer, supra.

Provare che la custodia di fatto non è la stessa della custodia de jure

Spesso ciò che dice l’ordine di custodia delle parti e l’effettiva collocazione fisica del bambino differiscono – e spesso differiscono per periodi di tempo sostanziali. Un genitore può permettere al bambino di vivere con l’altro genitore per mesi (o anni) senza che nessuna delle due parti cerchi di modificare l’ordine di custodia. Il contenzioso sorge quando il genitore che ha la collocazione fisica del bambino vuole il mantenimento del bambino o il genitore che ha la custodia legale del bambino vuole la restituzione del bambino.

Raramente questi casi di modifica sono pesantemente contestati e non c’è una giurisprudenza riportata nella Carolina del Sud che analizza tali casi di modifica. Nel portare avanti un’azione di modifica ci sono quattro cose che devono essere provate per avere successo: 1) il genitore che chiede la modifica è idoneo; 2) il genitore che chiede la modifica ha avuto la collocazione fisica del bambino per un tempo sostanziale (6 mesi o più); 3) che il bambino è felice lì; e 4) che il bambino sta facendo bene nella cura di quel genitore.

Assumendo che queste quattro cose siano provate, questi casi di modifica sono difficili da perdere. Il convenuto in questi casi ha accettato di lasciare che la querelante abbia il bambino: sostenere che la querelante è inadatta (a meno che l’argomento sia che la querelante è diventata inadatta dopo che la custodia fisica è stata trasferita) o che il trasferimento non era nell’interesse del bambino (a meno che il bambino stia facendo male) avrà poca trazione.

Anche se non esiste una giurisprudenza che descriva questo cambiamento di circostanze, nella mia esperienza questo è il metodo più comune per ottenere un cambiamento di custodia.

Provare che il genitore affidatario è inadatto

Il prossimo tipo di caso di modifica è quello in cui il genitore affidatario è inadatto. L’argomento di base è che l’affidamento è in grado di prendersi cura del bambino meglio del genitore affidatario. La questione di soglia è l’idoneità del genitore affidatario e questo tipo di caso si presta ad una strategia di “terra bruciata” in cui ogni difetto del genitore affidatario è scoperto e sottolineato. L’avvocato che rappresenta il genitore affidatario si concentrerà principalmente sulla idoneità di quel genitore. L’avvocato che rappresenta il genitore non affidatario dovrà anche concentrarsi sulla capacità di quel genitore di prendersi adeguatamente cura del bambino, soprattutto quando quel genitore ha avuto contatti minimi o nulli con il bambino.

Spesso, questo tipo di caso si presenterà quando il Dipartimento dei Servizi Sociali (DSS) porta un caso contro il genitore affidatario per abuso o negligenza e nomi l’altro genitore come un imputato. Vedi ad esempio, Charleston County Dept. of Social Services v. Father, Stepmother, and Mother, 317 S.C. 283, 454 S.E.2d 307 (1995) (le preoccupazioni riguardanti l’abuso sessuale dei bambini da parte della madre hanno portato ad una sistemazione temporanea con lo zio materno e poi una sistemazione permanente con il padre).

Un lungo processo di contenzioso può talvolta aiutare una o entrambe le parti. Se il genitore affidatario ha la capacità di riabilitarsi, il tempo permette che la riabilitazione abbia luogo. Se il genitore non affidatario non ha una relazione con il bambino, il tempo permette di sviluppare la relazione e permette al genitore di dimostrare che può prendersi cura del bambino. Il genitore non affidatario può presentare successive mozioni di sollievo temporaneo per cercare di aumentare le visite sulla base di una maggiore relazione con il bambino. Vedi, Calhoun v. Calhoun, 331 S.C. 157, 501 S.E.2d 735 (Ct.App. 1998) (numerose udienze pendente lite permesse sulla base della dimostrazione di “circostanze cambiate”). L’avvocato deve determinare se un contenzioso lungo o veloce è più utile alla posizione del cliente e dovrebbe cercare di controllare il tempo del contenzioso di conseguenza.

Provare che il bambino ha problemi sostanziali a cui il genitore affidatario non può porre rimedio

Il terzo tipo di caso di modifica è quando il bambino ha problemi a cui il genitore affidatario non può porre rimedio. Questa situazione si verifica quando qualche circostanza sta causando problemi nella vita del bambino (tipicamente con la salute, la scuola, il patrigno, la metà o i fratellastri) a cui il genitore affidatario non può o non vuole porre rimedio. L’attenzione di questo caso è sulla circostanza problematica e l’incapacità del genitore affidatario di risolverla.

Un genitore affidatario che sostiene che il bambino è incorreggibile (letteralmente “al di là del controllo dei genitori”) ai sensi dello S.C. Code § 63-5-50 dovrebbe aspettarsi di perdere qualsiasi caso di modifica della custodia portato dall’altro genitore.

Nel rappresentare il genitore non affidatario, si dovrebbe cercare di mostrare: 1) il bambino sta avendo gravi problemi legati in qualche modo al genitore affidatario o l’ambiente domestico di custodia, 2) il genitore affidatario è indifferente, inefficace, o la causa del problema – come minimo, il genitore affidatario non è in grado di rimediare al problema, e 3) il genitore non affidatario è in grado di rimediare al problema. Nel rappresentare il genitore affidatario, si dovrebbe cercare di dimostrare che il problema non è così grave o che il genitore non affidatario non può porvi rimedio (o ne è la causa).

Ci sono numerosi casi riportati in cui la custodia è stata cambiata su questa base. In Kisling, supra, la custodia è stata cambiata al padre, in parte, perché la situazione di vita caotica della madre e i suoi comportamenti stavano causando al bambino stress eccessivo e ansia da separazione. In Housand v. Housand, 333 S.C. 397, 509 S.E.2d 827, 830 (Ct.App. 1998), il rifiuto della madre di mantenere un lavoro stabile e la sua incapacità di provvedere finanziariamente ai suoi figli fu una base per cambiare la custodia al padre. In Watson v. Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236, 239 (Ct.App. 1997), le continue e infondate accuse di molestie infantili della madre contro il padre e la sua riluttanza a favorire un rapporto tra il bambino e il padre hanno imposto un cambiamento di custodia al padre. In Stanton v. Stanton, 326 S.C. 566, 484 S.E.2d 875, 878 (Ct.App. 1997), la modifica della custodia era giustificata dall’incapacità della madre di assicurare la regolare partecipazione del bambino alle sessioni di terapia e dall’inflessibilità della madre riguardo alle visite. La disattenzione ai problemi educativi di un bambino è anche una base per cambiare la custodia. Kisling, supra; Glanton v. Glanton, 314 S.C. 58, 443 S.E.2d 810, 811-12 (Ct. App. 1994).

In questo tipo di caso di modifica, dove un genitore sta richiedendo un cambiamento pendente lite di custodia, l’avvocato che presenta l’azione di modifica può voler considerare la richiesta di nomina di un tutore nisi. Un tutore nisi è un tutore ad litem nominato dal tribunale prima di qualsiasi udienza. Se una delle parti obietta entro un determinato periodo di tempo (di solito 30 giorni, ma fissato nell’ordinanza di nomina), può essere nominato un nuovo tutore; altrimenti, il tutore nisi rimarrà il tutore ad litem del bambino. Un tutore nisi può essere vitale all’udienza temporanea per confermare la natura e la portata dei problemi del bambino, che il genitore affidatario può cercare di minimizzare. Un esempio di ordine di nomina di un tutore nisi è qui sotto. È anche possibile presentare la modifica e ottenere un tutore nominato (e indagare) prima di cercare un cambiamento pendente lite di custodia.

Un’alternativa che alcuni avvocati usano per nominare un tutore nisi è quello di preparare e presentare l’affidavit del bambino all’udienza temporanea. Tuttavia, questo presenta potenziali problemi legali ed etici. Le regole 4.3 e 4.4 delle regole di condotta professionale della Carolina del Sud pongono dei limiti ai rapporti di un avvocato con persone non rappresentate e terzi che possono essere potenzialmente violati dal contatto di un avvocato con un bambino minore la cui custodia è in discussione. Inoltre, la Regola 23(b), SCRFC scoraggia l’uso dei bambini come testimoni della cattiva condotta di uno dei genitori.

Prova la preferenza del bambino

Questo tipo di caso di modifica è basato sulla preferenza del bambino. Si verifica tipicamente con bambini adolescenti o adolescenti che desiderano sviluppare un rapporto con il genitore non affidatario. Spesso il bambino ha anche problemi con il genitore affidatario. Il focus di questo tipo di caso è ovviamente sulla preferenza del bambino e la sua ragionevolezza. Tuttavia, sia la pressione dei genitori che i capricci dei bambini possono portare il bambino a cambiare la preferenza pendente lite, trasformando immediatamente quello che sembrava essere un caso forte in un caso perdente.

A partire dal 15 giugno 1998, la Sezione 20-7-1515 (ora Sezione 63-15-30) è stata aggiunta al Codice del South Carolina. Originariamente intitolato “La preferenza del bambino per la custodia da considerare”, lo statuto sostiene che: “Nel determinare il miglior interesse del bambino, il tribunale deve considerare la ragionevole preferenza del bambino per la custodia. Il tribunale deve dare peso alla preferenza in base all’età del bambino, all’esperienza, alla maturità, al giudizio e alla capacità di esprimere una preferenza”. In Patel v. Patel, 359 S.C. 515, 599 S.E.2d 114, 120-121 (2004) la figlia tredicenne desiderava vivere con la madre e il figlio undicenne non ha espresso alcuna forte preferenza. Molti testimoni hanno testimoniato che i bambini non dovrebbero essere separati. Il tribunale ha considerato la preferenza della figlia nell’assegnare la custodia alla madre. La Corte Suprema ha ritenuto che tale considerazione non fosse un abuso di discrezione.

La giurisprudenza che si occupa della preferenza di un bambino mostra che è un fattore importante, ma non necessariamente prevalente. La preferenza espressa di un bambino adolescente di risiedere con il suo padre era un fattore nel cambiamento della custodia in Aiken contro Nelson, 292 S.C. 400, 356 S.E.2d 839, 840-41 (1987). Tuttavia, in Bolding v. Bolding, 278 S.C. 129, 293 S.E.2d 699 (1982), la Corte Suprema ha invertito un cambiamento di custodia basato sul desiderio di un figlio undicenne di vivere con suo padre, trovando che questo desiderio da solo non era sufficiente a dimostrare che il cambiamento di custodia sarebbe nell’interesse del bambino. In Smith v. Smith, 261 S.C. 81, 198 S.E.2d 271, 274 (1973), la Corte Suprema ha ribaltato il cambiamento di custodia di un tribunale inferiore, affermando: “Il semplice fatto che il bambino di sette anni abbia espresso il desiderio di vivere con suo padre non ha costituito un cambiamento di condizione sufficiente a garantire un cambiamento di custodia”. “La preferenza del bambino avrà poco peso quando i desideri del bambino sono influenzati dall’atteggiamento permissivo del genitore preferito”. Id.

La corte in Moorhead v. Scott, 259 S.C. 580, 193 S.E.2d 510 (1972), ha sostenuto il rifiuto di una richiesta di cambiamento di custodia, che era basata sui desideri dei bambini di nove, undici e dodici anni di vivere con il padre. In Perry contro Perry, 315 S.C. 373, 433 S.E.2d 911, 912 (Ct.App. 1993), la Corte d’Appello ha affermato un ordine del tribunale della famiglia che assegnava al padre la custodia dei tre figli delle parti (età di dodici, otto e cinque anni al momento del processo), nonostante la prova che i bambini desideravano vivere con la madre, poiché c’erano prove sostanziali che indicavano che il padre era meglio in grado di prendersi cura dei bambini.

Assenza alcuna prova controversa, la preferenza di un adolescente più grande è quasi dominante. In Guinan v. Guinan, 254 S.C. 554, 176 S.E.2d 173, 174 (1970) (citazioni omesse), la Corte Suprema ha ribaltato l’assegnazione della custodia alla madre di un ragazzo di sedici anni che desiderava vivere con il padre con la seguente analisi:

Ordinariamente, i desideri di un bambino dell’età, intelligenza ed esperienza di questo ragazzo, anche se probabilmente non controllano, hanno diritto a un grande peso nell’assegnazione della sua custodia tra genitori separati. La corte non ha fatto alcuna scoperta di fatto che tende a compensare questo fattore importante nell’assegnazione della custodia e l’annotazione prima di noi è nuda di tutta la prova che tende a fare così. In assenza di qualsiasi prova che tenda a stabilire che il miglior interesse del ragazzo sarebbe servito assegnando la sua custodia alla madre, il tribunale ha sbagliato nel non permettergli di vivere con il genitore di sua scelta.

Brown v. Brown, 362 S.C. 85, 606 S.E.2d 785, 790 (Ct.App. 2004) contiene un’ampia analisi della giurisprudenza sulle preferenze del bambino. In Brown, due gemelli di sei anni e un bambino di dieci anni hanno espresso una preferenza per vivere con la madre. I sei anni erano vaghi sul motivo della loro preferenza. La preferenza del bambino di dieci anni era basata, in parte, su un desiderio di rimanere nello stesso quartiere (che non sarebbe stato possibile dopo il divorzio). Sotto questi fatti, la Corte d’Appello ha affermato che le preferenze dei bambini non avevano diritto a un grande peso.

Per ottenere un cambiamento di custodia per motivi di preferenza, un professionista dovrebbe dimostrare: 1) il bambino ha l’età adatta e la discrezione per avere un input e ha una base ragionevole per voler vivere con il genitore non affidatario; 2) il genitore non affidatario è capace di fare da genitore al bambino; e 3) il genitore non affidatario è disposto a favorire un rapporto tra il bambino e l’altro genitore. Spesso, nei casi di preferenza, il tentativo di dimostrare l’inadeguatezza del genitore affidatario è controproducente perché può dare al tribunale preoccupazioni per quanto riguarda la volontà del genitore non affidatario o la capacità di favorire un rapporto con un genitore con il quale il bambino ha avuto un rapporto forte e sostanziale.

Ancora una volta, quando il genitore sta richiedendo un cambiamento pendente lite di custodia, l’avvocato che presenta un’azione di modifica basata sulla preferenza del bambino può voler considerare la richiesta di nomina di un tutore nisi. Un tutore nisi può essere vitale all’udienza temporanea per confermare la preferenza del bambino. È anche possibile ottenere la nomina del tutore prima di cercare un cambiamento di custodia pendente lite. A meno che la preferenza del bambino non sia estremamente forte (ad es, il genitore affidatario si sta allontanando da dove un adolescente ha vissuto la maggior parte della sua vita, sradicando il bambino dalla scuola e dagli amici) o a meno che il bambino abbia gravi problemi con il genitore affidatario, il tribunale generalmente non cambierà la custodia pendente lite quando la base del caso è la preferenza del bambino.

Qualunque caso di modifica della custodia basato esclusivamente o principalmente sulla preferenza di un bambino dovrebbe includere un avvertimento scritto al cliente: “I bambini cambiano idea”, perché lo fanno spesso (a volte perché il genitore affidatario fa pressione su di loro; altre volte perché i bambini possono essere volubili).

Provare la riabilitazione del genitore non affidatario

La “base jolly” per cambiare la custodia è la riabilitazione. La riabilitazione di una madre non affidataria è talvolta usata come base per un caso di cambiamento di circostanze. Solo in un caso la riabilitazione di una madre è stata una base sufficiente per togliere la custodia a un padre. Stutz v. Funderburk, 272 S.C. 273, 252 S.E.2d 32, 34 (1979). Alla luce dell’abolizione della dottrina dei “teneri anni” (vedi S.C. Code. Ann § 63-15-10) e della successiva giurisprudenza è sembrato a molti professionisti che la riabilitazione di un genitore, in assenza di uno dei fattori di cui sopra, non fosse probabilmente un motivo per cambiare la custodia.

Tuttavia, in Housand, supra, la Corte d’Appello ha rovesciato il rifiuto del tribunale di famiglia di cambiare la custodia a un padre basato principalmente sulla riabilitazione del padre. Anche se l’opinione si occupa in qualche modo dei problemi della madre, la base per il cambio di custodia era la riabilitazione del padre. L’opinione di Housand fornisce alcune basi per cambiare la custodia in base alla riabilitazione, ma il suo fallimento nell’identificare e discutere i particolari problemi che i bambini stavano avendo nella custodia della madre, fornisce una piccola guida al tribunale della famiglia.

Nel decennio successivo alla decisione Housand, nessun caso riportato l’ha citata. Mentre il risultato della decisione Housand può essere stato corretto, il suo ragionamento rimane imperfetto in quanto la riabilitazione di un genitore, da sola, non fornisce alcuna giustificazione per determinare che un cambiamento di custodia giovi al bambino. Percepisco Housand come un outlier e l’uso della sola “riabilitazione” come una base debole per cambiare la custodia. Non ho mai portato (né ho dovuto difendere) un caso di modifica della custodia basato solo sulla riabilitazione.

Un cambio di custodia basato puramente sulla riabilitazione di un genitore può essere appropriato in una circostanza molto limitata. Questa circostanza è quando un genitore che si prende cura dei figli è temporaneamente inadatto e perde la custodia su questa base. Se quel genitore si riabilita e il bambino rimane più strettamente legato a quel genitore, potrebbe essere considerato nell’interesse del bambino che la custodia torni al genitore riabilitato. Vedi Sanders v. Emery, 317 S.C. 230, 452 S.E.2d 636, 639 (Ct.App. 1994) (i migliori interessi del bambino richiedevano il suo ritorno ai suoi genitori biologici, anche se i suoi bisnonni si erano presi cura di lei per due anni, e anche se i genitori avevano inizialmente rinunciato alla custodia; entrambi i genitori avevano frequentato i corsi per genitori per imparare le appropriate abilità genitoriali e avevano fatto passi positivi per riabilitarsi, i genitori avevano esercitato la visita ordinata dal tribunale su base regolare, e le prove mostravano che il bambino aveva condiviso un rapporto felice con i suoi genitori).

Oltre ai fattori di cui sopra, ci sono altri fattori che sono spesso utilizzati per modificare la custodia dei figli – anche se spesso in combinazione con i fattori elencati sopra. Per esempio, la custodia dei figli può essere modificata se il genitore affidatario sta interferendo con il rapporto del genitore non affidatario con il figlio minore e un cambiamento di custodia sembra essere il modo migliore (o unico) per preservare il rapporto del genitore non affidatario con il bambino. Vedi per esempio, Watson contro Poole, 329 S.C. 232, 495 S.E.2d 236 (Ct. App. 1997) (custodia cambiata, in parte, perché la madre era resistente al rapporto del padre con il bambino e faceva ripetute false accuse di abuso sessuale da parte del padre); Routh contro Routh, 328 S.C. 512, 492 S.E.2d 415 (Ct. App. 1997) (le false accuse di abuso della madre nei confronti del padre sono state un fattore di modifica della custodia del bambino al padre). La custodia dei figli può anche essere modificata se la vita delle parti cambia in modo che il genitore non affidatario possa fornire un ambiente più stabile al bambino. Si veda ad esempio Routh, supra (risposamento del padre e ambiente domestico più stabile come fattore per cambiare la custodia al padre); McCoy v. McCoy, 283 S.C. 383, 323 S.E.2d. 517 (1984) (la grande stabilità del padre dopo il divorzio delle parti unita alla maggiore instabilità della madre, con conseguente padre in grado di fornire un ambiente più stabile per il bambino, ha reso il cambio di custodia al padre nel migliore interesse del bambino).

CONCLUSIONE

Quando incontro un potenziale cliente per un caso di modifica della custodia, inizio con due domande: 1) Perché la custodia dovrebbe essere cambiata; 2) Come lo dimostriamo? Spesso, i potenziali clienti non hanno una buona risposta sul perché la custodia dovrebbe essere cambiata: “perché lo voglio” o “perché sono la madre” non è una strategia vincente. Altre volte, avranno delle idee sul perché la custodia dovrebbe essere cambiata – “la mamma vive con il fidanzato” o “il bambino sta andando male a scuola” – che suggeriscono ulteriori indagini prima di presentare la domanda. Una madre che vive con il fidanzato è facilmente rimediabile e il tribunale potrebbe non cambiare la custodia se è così. Un bambino può andare male a scuola per una serie di ragioni, e se gli insegnanti non danno la colpa al genitore affidatario la custodia potrebbe non essere cambiata. Se gli insegnanti semplicemente non vogliono “essere coinvolti” ci vogliono spese sostanziali e scoperte per dimostrare il caso, e si dovrebbe fare in modo che il cliente abbia il budget per un caso del genere prima di procedere.

Nel presentare un caso di modifica della custodia, si dovrebbe anche decidere se (e quando) cercare un cambiamento pendente lite di custodia. Gli avvocati sembrano cercare abitualmente un cambiamento di custodia pendente lite quando presentano l’azione di modifica, e tale richiesta è spesso strategicamente mal consigliata. Se la richiesta di modifica della custodia pendente lite fallisce, è probabile che il proprio cliente perda fiducia nel caso, può essere richiesto di pagare le spese temporanee delle altre parti, e può essere preclusa la possibilità di presentare un’altra richiesta di modifica della custodia pendente lite quando i fatti appaiono più favorevoli.

Se il coinvolgimento di un tutore o la scoperta sarà necessaria per fare una dimostrazione prima facie per cambiare la custodia, la denuncia di modifica della custodia dovrebbe essere accompagnata da una mozione per un tutore e/o la scoperta, ma una mozione per cambiare la custodia dovrebbe essere ritardata fino a quando non si possono ottenere abbastanza informazioni per sostenere un cambiamento di custodia pendente lite. Inoltre, quando il proprio cliente ha sostanziali visite estive, non ha senso cercare un cambiamento di custodia pendente lite all’inizio dell’estate (a meno che non ci sia un’emergenza); invece, il consulente dovrebbe presentare il caso di modifica vicino all’inizio dell’estate ma aspettare fino a poco prima della ripresa della scuola per fare una richiesta di cambiamento di custodia pendente lite (lasciando il tempo per la scoperta e l’indagine del tutore nel frattempo).

Ogni base per cambiare la custodia ha diversi problemi di prova e diverse strategie di contenzioso. Presentare una causa per la modifica della custodia e poi non riuscire a prevalere ha come risultato che la parte si trova in una situazione molto peggiore rispetto a prima che l’azione fosse presentata: il cliente ha sostenuto spese legali, può essere obbligato a pagare le spese dell’altra parte per la difesa vincente, e può trovare l’atteggiamento cooperativo o liberale dell’altro genitore verso la visita notevolmente diminuito. Perciò, prima di intentare un’azione di modifica della custodia, l’avvocato dovrebbe avere un’idea chiara del motivo o dei motivi per cui la custodia dovrebbe essere cambiata e dovrebbe intraprendere un’indagine per determinare se ci sono prove sostanziali a sostegno del motivo per cui la modifica è richiesta.

Sembra che l’attore abbia presentato una denuncia, cercando di cambiare la custodia del figlio minore delle parti. La querelante basa questa richiesta di cambiamento di custodia, in parte, su S.C. Code § 63-15-30, che richiede al tribunale di considerare la ragionevole preferenza di un bambino per la custodia, mettendo il peso sull’età del bambino, esperienza, maturità e capacità di esprimere una preferenza.
Sembra che un tutore ad litem dovrà essere nominato per rappresentare il bambino minore e per incontrare il bambino per aiutare il tribunale a determinare le preferenze ragionevoli del bambino e se la custodia deve essere cambiata in modo pendente e permanente.

Perciò ________________ è qui nominato tutore ad litem per il bambino minore per rappresentare gli interessi del bambino. Il tutore incontrerà il figlio minore prima dell’udienza temporanea, presenterà informazioni sulle ragionevoli preferenze del bambino e, se il tutore lo desidera, farà una raccomandazione sulla custodia pendente lite.

Se nessuna delle parti si oppone alla nomina di questo tutore nisi come tutore ad litem al momento dell’udienza temporanea, il tutore nisi rimarrà tutore ad litem per il figlio minore, in pendenza di lite.

È COSÌ ORDINATO!

GIUDICE PRESIDENTE, CORTE DI FAMIGLIA

Questo materiale riguarderà solo situazioni in cui un genitore cerca di riottenere la custodia da un altro genitore. I casi in cui un genitore tenta di riottenere la custodia da un terzo sono regolati dal test in quattro parti stabilito in Moore v. Moore, 300 S.C. 75, 386 S.E.2d 456, 458 (1989) e la sua progenie, ed è oltre lo scopo di questa lezione.

Latimer ha creato un test in quattro parti per analizzare se un trasferimento proposto dovrebbe essere permesso: 1) i potenziali vantaggi e svantaggi del trasferimento proposto; 2) se il trasferimento proposto migliorerebbe la qualità della vita del genitore affidatario e del bambino, e non è il risultato di un capriccio da parte del genitore affidatario; 3) l’integrità dei motivi del genitore affidatario e non affidatario nel cercare il trasferimento o nel cercare di impedirlo; e 4) la disponibilità di un accordo realistico di visita sostitutiva che promuova adeguatamente un rapporto continuo tra il bambino e il genitore non affidatario. Id. 602 S.E.2d. a 36-37.

La riabilitazione di un genitore è probabilmente una base eccellente per un genitore per cercare di aumentare le visite, soprattutto quando è chiaro che l’ordine finale precedente ha limitato le visite di un genitore a causa di preoccupazioni di idoneità. Ironicamente, nessun caso riportato discute la riabilitazione come base per aumentare le visite.