5 motivi per cui il requisito “primario e non contributivo” è immorale, ironico e ridicolo

Diverse settimane fa ho pubblicato un articolo che metteva in discussione la necessità del requisito “primario e non contributivo” (PNC) presente nella maggior parte dei contratti di costruzione. Ho seguito quell’articolo con un pezzo che affermava che il settore assicurativo dovrebbe unirsi per salvare il piccoletto (l’appaltatore di livello inferiore).

I lettori sono impazziti, sia nella sezione commenti del sito che nelle e-mail personali a me. Questi post ed e-mail erano su entrambi i lati della questione – a favore e contro il requisito. I più “appassionati” erano quelli che sentivano che minacciavo il loro stile di vita (e i consigli che danno ai clienti). Alcuni hanno agito come se avessi preso a calci il loro cane o chiamato brutto il loro bambino – è stato molto divertente. Ad essere onesti, alcuni sono stati molto professionali nelle loro risposte, il che permette una discussione e un dibattito aperti.

Leggendo le risposte inviate da coloro che si opponevano con più veemenza al suggerimento dell’articolo, è diventato subito chiaro che erano accecati dalla rabbia, accusandomi di tutti i tipi di mali. Sono stato accusato di aver detto cose che non ho mai detto; di aver definito impropriamente i termini (e quando hanno definito il termine, era lo stesso che avevo usato io); sono stato anche accusato di blasfemia – OK, forse sono un po’ faceto con questo. Basti dire che molti di coloro che hanno avuto un grosso problema non hanno letto l’articolo per intero o molto attentamente prima di attaccare.

Tuttavia, come risultato di quelle risposte opposte, ho imparato che c’è una cattiva giurisprudenza in vari stati che può effettivamente rendere necessario il requisito “primario e non contributivo”. A coloro che hanno sottolineato questo – grazie. Queste informazioni sono state date in modo professionale, senza attacchi o accuse; in altre parole, non hanno preso l’articolo personalmente, ma l’hanno visto come una possibilità di avere un dialogo professionale e adulto.

Quelli che hanno risposto a favore dell’articolo erano altrettanto appassionati. Alcune risposte sono andate anche oltre l’articolo e hanno fatto alcuni punti interessanti per conto loro. Alcuni a favore e a sostegno dell’obiettivo dell’articolo hanno anche risposto direttamente ai detrattori. Di nuovo, questo è diventato abbastanza divertente.

Così ovviamente abbiamo persone da entrambe le parti di questo problema. Entrambe le parti sono molto appassionate del loro credo personale. Ma uno dei due è disposto ad avere una discussione professionale senza prenderla sul personale? Si tratta di affari, dopo tutto.

Durante la recente sgradevolezza, sono stati fatti diversi punti (in risposte pubbliche e risposte private) che erano affascinanti. Le risposte hanno messo in discussione l’etica, l’ironia e la ridicolaggine del requisito contrattuale primario e non contributivo.

L’etica dei requisiti primari e non contributivi

L’etica del contratto di costruzione

Un contratto è un accordo formale e privato tra due o più parti che intendono realizzare un compito, uno scopo o un obiettivo specifico. Il Second Restatement of Contracts definisce ulteriormente un contratto come “una promessa o un insieme di promesse per la cui violazione la legge dà un rimedio, o la cui esecuzione la legge in qualche modo riconosce come un dovere.”

I contratti di costruzione sono “contratti di adesione”. Il contratto è creato dal contraente di livello superiore e il livello inferiore raramente, se mai, ha l’opportunità di negoziare i termini e le condizioni del contratto. In breve, il contratto è offerto al livello inferiore su una base “prendere o lasciare”.

Sì, il livello inferiore potrebbe andarsene (lasciare), ma a causa dell’ubiquità del requisito PNC il livello inferiore andrebbe in bancarotta. Gli appaltatori sono bloccati, senza la possibilità di dire “no”. Questo è un abuso di potere derivante da posizioni negoziali ineguali che non è etico.

Anche se alcuni cercano di affermare la dottrina della ragionevole aspettativa per sostenere l’eticità dell’uso del requisito primario e non contributivo, questa è una falsa affermazione. Quando è stato introdotto per la prima volta, il PNC non era ragionevole o atteso; solo perché i livelli inferiori e l’industria assicurativa hanno ceduto, il PNC è diventato “ragionevole” e “atteso.”

(NOTA BENE: la maggior parte dei contratti di costruzione specificano che il livello inferiore mostrerà la prova di essere conforme a tutti i requisiti di assicurazione e di trasferimento del rischio contrattuale prima di iniziare il lavoro. Tuttavia, la realtà di molti (non tutti) progetti di costruzione è che il lavoro è iniziato prima che il contratto finale sia mai firmato – il che significa che il livello superiore ha violato le proprie disposizioni contrattuali. Ma anche se il livello superiore ha ignorato e violato il suo stesso contratto, continua a ritenere il livello inferiore a tutti i requisiti – e trattiene il pagamento finché non lo fa. I livelli inferiori sono bloccati. Di nuovo, un uso non etico del potere – e forse in alcuni stati una violazione della legge)

Statuti anti-indennizzo e l’etica del primario e del noncontributivo

Fortantuno stati hanno leggi che vietano l’uso di formulazioni contrattuali che richiedono a un appaltatore di livello inferiore di indennizzare un’altra parte per la negligenza di quella parte. La maggior parte di questi stati, 27 in effetti, vietano qualsiasi disposizione contrattuale che richieda al livello inferiore di indennizzare il livello superiore per QUALSIASI negligenza del livello superiore. Questi sono conosciuti come “stati a trasferimento limitato”

Negli stati a trasferimento limitato, il livello superiore non può richiedere al livello inferiore di pagare per qualsiasi parte di un reclamo che risulta dalle azioni del livello superiore. Fondamentalmente, l’unico “indennizzo” permesso è la responsabilità vicaria del livello superiore per le azioni del livello inferiore. Se il livello superiore è parzialmente o totalmente in difetto, deve pagare quel costo da solo.

Gli altri 14 stati “anti-indennizzo” permettono al livello superiore di richiedere contrattualmente al livello inferiore di indennizzarlo (il cedente / livello superiore) per azioni a cui il livello inferiore e il livello superiore contribuiscono congiuntamente. Questi sono stati di “trasferimento intermedio”. In questi stati, l’unica responsabilità che non può essere trasferita al livello inferiore è la responsabilità per la sola negligenza del livello superiore.

Nei nove stati rimanenti, non ci sono statuti specifici anti-indennizzo, ma la giurisprudenza può applicarsi.

Cosa ha a che fare tutto questo con l’etica del requisito primario e non contributivo? Sono contento che l’abbia chiesto. Se il requisito PNC è scritto ad arte, può (o essere un tentativo di) aggirare lo statuto.

Molti statuti anti-indennizzo includono una frase simile a questa, “Questa sezione non pregiudica un contratto di assicurazione, un risarcimento dei lavoratori, o qualsiasi altro accordo rilasciato da un assicuratore….” Alcuni affermano (e alcuni credono) che questo significa che un’appendice primaria e non contributiva aggiunta dall’assicuratore permette una protezione più ampia all’assicurato aggiuntivo rispetto a quanto consentito dallo statuto. Tale interpretazione non è corretta; questa formulazione all’interno di questi statuti si applica alla relazione contrattuale tra l’assicuratore e il suo assicurato nominato solo – non a qualsiasi assicurato aggiuntivo.

Anche se gli standard legali sono inferiori agli standard etici, il principio è lo stesso. Qualsiasi tentativo di aggirare lo statuto non è etico – anche se pseudo legale.

Riferimento a un altro vettore/agente ed etica

“Bene, se il suo vettore assicurativo (o agente) non vuole o non può fornirle un’approvazione primaria e non contributiva, la indirizzerò a uno che può farlo”. Questo è completamente legale, ma non è etico.

Questo è il livello superiore che non è altro che un autoservizio. Certamente non lo fanno a beneficio del livello inferiore o dell’agente/vettore da cui stanno raccomandando di spostare l’attività.

L’ironia del requisito primario e non contributivo

Alcuni appaltatori generali giocano su entrambi i lati della barricata in relazione alla copertura assicurativa. Per lavori di piccole e medie dimensioni, il livello superiore vuole che tutti gli altri siano responsabili e forniscano una copertura su base primaria e non contributiva. Per i lavori di grandi dimensioni, vogliono fornire una copertura per tutti sotto un’unica polizza – chiamata “Programma di assicurazione controllata” o CIP.

È ironico, in un caso, non vogliono essere responsabili di nulla. In un altro, il livello superiore vuole essere responsabile di tutto. Scegli da che parte stare!

“Beh, semplicemente non capisci lo scopo e i benefici di un programma di assicurazione controllata”. OK, diamo un’occhiata. Lo scopo dichiarato e i benefici di un CIP includono:

• Copertura e limiti uniformi per tutti i partecipanti;
• Consente il consolidamento delle polizze assicurative in un unico programma uniforme;
• Consente la difesa di una sola entità piuttosto che il coinvolgimento di molti avvocati e vettori;
• La riduzione dei costi assicurativi perché i costi sono esclusi dalle polizze del livello inferiore;
• Evitare le richieste incrociate.

Quindi, per i progetti più piccoli, il livello superiore è ovviamente d’accordo con le variazioni nella copertura (dato che il linguaggio della polizza non viene rivisto); il coinvolgimento di più avvocati in un grande sinistro; e un costo di offerta più alto (perché il costo delle clausole richieste è incluso nell’offerta). Sembra strano.

Perché le due estremità dello spettro? Voglio controllare tutta la copertura…. No! Aspetta; voglio che tu fornisca tutta la copertura e mi protegga.

Il requisito PNC non è forse il tentativo del livello superiore di controllare la copertura fornita dal livello inferiore mentre sposta tutti i costi sul livello inferiore? E il CIP non è il desiderio del livello superiore di controllare tutta la copertura e abbassare il costo perché è tutto pagato da loro? Che ironia.

Forse ci dovrebbe essere una clausola “primaria e subragatoria” nel contratto di costruzione che dice: “Noi (il livello superiore) forniremo una copertura su base primaria per tutte le lesioni fisiche e i danni alla proprietà che si verificano mentre il progetto è in corso e dopo il completamento del progetto che termina alla scadenza dei termini di prescrizione e o riposo. Ci riserviamo interamente ed eserciteremo pienamente il diritto di recuperare (surrogare) contro la parte o le parti in difetto, compreso il sottoscritto, che hanno causato o contribuito alle lesioni fisiche o ai danni alla proprietà.”

Una tale disposizione realizza la stessa cosa di un CIP, tranne che permette alla compagnia assicurativa del livello superiore di surrogarsi contro e recuperare da qualsiasi livello inferiore che sia in difetto. Ci sono diversi vantaggi in questo approccio: 1) ogni parte paga per la sua responsabilità; 2) la parte lesa viene pagata più velocemente senza dover aspettare tutte le battaglie in tribunale; 3) solo un vettore/avvocato è coinvolto nel reclamo iniziale; e 4) non sono richieste ulteriori approvazioni per la politica del livello inferiore rendendo i premi più bassi e quindi i costi di offerta più bassi (teoricamente).

Sì, ogni altra disposizione contrattuale di trasferimento del rischio eccetto primaria e non contributiva si applicherebbe ancora al livello inferiore:

• Requisiti di indennizzo;
• Requisiti di indennizzo (solo per le lesioni o i danni causati dal livello inferiore);
• Rinuncia alla surrogazione; e
• Requisiti assicurati aggiuntivi (forse).

La ridicolaggine del primario e non contributivo

Un livello superiore che è disposto a sottoporre la sua difesa e protezione a un appaltatore commerciale di livello inferiore sembra la parte più ridicola del requisito primario e non contributivo. Sembra ridicolo che un grande appaltatore generale multimilionario (o miliardario) sia a suo agio nel permettere a un appaltatore elettrico di tre uomini, che a malapena riesce a sbarcare il lunario, di fornire la sua difesa e copertura sembra piuttosto strano.

L’avvocato del livello inferiore sta lavorando principalmente per il suo assicurato nominato e secondariamente per l’assicurato supplementare. Inoltre, una volta che i limiti sono esauriti, l’assicuratore se ne va. Se la disposizione “primaria e non contributiva” non è autolimitante (limitata alla quantità di assicurazione portata), il livello inferiore potrebbe essere al gancio per qualsiasi importo oltre i limiti dell’assicurazione (ma probabilmente non può pagare).

Inoltre, se la formulazione “primaria e non contributiva” non è legata all’ampiezza della protezione assicurativa fornita, il livello inferiore potrebbe essere al gancio personalmente. Il livello superiore vuole davvero dipendere da questo per il suo finanziamento del rischio?

Trasferire il rischio a uno finanziariamente meno capace di sostenere la perdita è una falsa sicurezza. L’allocazione delle perdite, in origine, consisteva nell’assegnare la perdita alla parte responsabile della perdita o più capace di sostenerla. Se un’entità vuole controllare meglio il finanziamento dei suoi rischi, allora dovrebbe volere i propri limiti, essere nominata come assicurata nelle proprie polizze e avere una rappresentanza primaria per i sinistri in caso di perdita. Affidarsi ad altri per proteggersi è potenzialmente pericoloso.

Una seconda area di ridicolaggine è che poche altre industrie cercano di assegnare la responsabilità dei danni in anticipo. La maggior parte fa sì che ogni parte responsabile renda la parte lesa intera al livello della sua colpa – dopo che la lesione o il danno si sono verificati.

Oh, ma se facessimo questo, ci sarebbero più battaglie in tribunale. Forse all’inizio, ma poi qualche avvocato capirebbe come arricchirsi creando e ottenendo l’approvazione in ogni stato un programma di risoluzione alternativa delle controversie nel contratto che eviterebbe il tempo e le spese di una causa. Inoltre, dato che ci sarà una clausola “primaria e surrogatoria” nel contratto, chi se ne frega – la compagnia assicurativa della parte colpevole alla fine pagherà.

La fine…forse

Come ho detto prima, non possiamo terminare qui questa conversazione (notare che ho detto conversazione, non rabbia cieca, attacchi non professionali). Solo perché “abbiamo fatto così per anni”, non significa che dobbiamo continuare su questa strada.

Andiamo!