5 Raisons pour lesquelles l’exigence « primaire et non-contributive » est contraire à l’éthique, ironique et ridicule

Il y a plusieurs semaines, j’ai publié un article remettant en question la nécessité de l’exigence « primaire et non-contributive » (PNC) que l’on trouve dans la plupart des contrats de construction. J’ai suivi cet article en déclarant que l’industrie de l’assurance devrait s’unir pour sauver le petit gars (l’entrepreneur de niveau inférieur).

Les lecteurs sont devenus fous, tant dans la section des commentaires du site que dans les courriels personnels que j’ai reçus. Ces posts et ces courriels concernaient les deux côtés de la question – pour et contre l’exigence. Les plus « passionnés » étaient ceux qui estimaient que je menaçais leur mode de vie (et les conseils qu’ils donnent à leurs clients). Quelques-uns ont agi comme si j’avais donné un coup de pied à leur chien ou traité leur enfant de moche – c’était très amusant. Pour être juste, quelques-uns ont été très professionnels dans leurs réponses, ce qui permet une discussion et un débat ouverts.

En lisant les réponses envoyées par les personnes les plus farouchement opposées à la suggestion de l’article, il est rapidement apparu qu’elles étaient aveuglées par la colère, m’accusant de toutes sortes de maux. On m’a accusé d’avoir dit des choses que je n’ai jamais dites, d’avoir mal défini des termes (et quand ils ont défini le terme, c’était le même que celui que j’avais utilisé), on m’a même accusé de blasphème – OK, peut-être que je suis un peu facétieux sur ce point. Il suffit de dire que beaucoup de ceux qui avaient un problème majeur n’ont pas lu l’article en entier ou de très près avant d’attaquer.

Cependant, à la suite de ces réponses opposées, j’ai appris qu’il y a une mauvaise jurisprudence dans divers États qui peut en fait rendre nécessaire l’exigence « primaire et non contributive ». À ceux qui l’ont signalé – merci. Ces informations ont été données de manière professionnelle, sans attaques ni accusations ; en d’autres termes, ils n’ont pas pris l’article personnellement, mais l’ont vu comme une chance d’avoir un dialogue professionnel et adulte.

Ceux qui ont répondu en faveur de l’article étaient tout aussi passionnés. Certaines réponses sont allées encore plus loin que l’article et ont fait quelques points intéressants de leur côté. Certains en faveur et soutenant l’objectif de l’article ont même répondu directement aux détracteurs. Encore une fois, cela est devenu assez divertissant.

Donc, de toute évidence, nous avons des gens des deux côtés de cette question. Les deux côtés sont très passionnés par leur croyance personnelle. Mais l’un ou l’autre est-il prêt à avoir une discussion professionnelle sans prendre « ça » personnellement ? Ce sont les affaires après tout.

Lors des récents désagréments, plusieurs points ont été soulevés (dans les réponses publiques et les réponses privées) qui étaient fascinants. Les réponses ont remis en question l’éthique, l’ironie et le ridicule de l’exigence contractuelle primaire et non-contributive.

L’éthique des exigences primaires et non-contributives

L’éthique du contrat de construction

Un contrat est un accord formel et privé entre deux ou plusieurs parties ayant l’intention d’accomplir une tâche, un but ou un objectif spécifique. Le Second Restatement of Contracts définit en outre un contrat comme « une promesse ou un ensemble de promesses pour la violation desquelles la loi prévoit un recours, ou dont la loi reconnaît d’une certaine manière l’exécution comme un devoir. »

Les contrats de construction sont des « contrats d’adhésion ». Le contrat est créé par l’entrepreneur de niveau supérieur et l’entrepreneur de niveau inférieur a rarement, voire jamais, la possibilité de négocier les termes et conditions du contrat. En bref, le contrat est offert à l’échelon inférieur sur une base  » à prendre ou à laisser  »

Oui, l’échelon inférieur pourrait se retirer (laisser), mais en raison de l’omniprésence de l’exigence de PNC, l’échelon inférieur ferait faillite. Les entrepreneurs spécialisés sont coincés, sans possibilité de dire « non ». Il s’agit d’un abus de pouvoir résultant de positions de négociation inégales, ce qui est contraire à l’éthique.

Bien que certains essaient d’affirmer la doctrine de l’attente raisonnable pour soutenir le caractère éthique de l’utilisation de l’exigence primaire et non-contributive, il s’agit d’une fausse affirmation. Lorsqu’elle a été introduite pour la première fois, la CNP n’était ni raisonnable ni attendue ; ce n’est que parce que les échelons inférieurs et le secteur de l’assurance ont cédé que la CNP est devenue  » raisonnable  » et  » attendue « .

(IMPORTANTE SIDENOTE : La plupart des contrats de construction spécifient que l’échelon inférieur apportera la preuve qu’il se conforme à toutes les exigences en matière d’assurance et de transfert de risque contractuel avant le début des travaux. Cependant, la réalité de nombreux projets de construction (pas tous) est que les travaux sont commencés avant même que le contrat final ne soit signé – ce qui signifie que l’échelon supérieur a violé ses propres dispositions contractuelles. Mais même si l’échelon supérieur a ignoré et violé son propre contrat, il continue à exiger de l’échelon inférieur qu’il respecte toutes les exigences – et retient le paiement jusqu’à ce qu’il le fasse. Le niveau inférieur est coincé. Encore une fois, une utilisation non éthique du pouvoir – et peut-être dans certains États une violation de la loi.)

Les lois anti-indemnisation et l’éthique du primaire et du non-contributif

Quarante et un États ont des lois interdisant l’utilisation de la formulation contractuelle qui exige qu’un entrepreneur de niveau inférieur indemnise une autre partie pour la négligence de cette partie. La plupart de ces États, 27 en fait, interdisent toute disposition contractuelle obligeant l’échelon inférieur à indemniser l’échelon supérieur pour TOUTE négligence de ce dernier. Ces États sont connus sous le nom d' » États à transfert limité  »

Dans les États à transfert limité, l’échelon supérieur ne peut exiger de l’échelon inférieur qu’il paie pour toute partie d’une réclamation résultant des propres actions de l’échelon supérieur. Fondamentalement, la seule « indemnisation » autorisée est la responsabilité du fait d’autrui de l’étage supérieur pour les actions de l’étage inférieur. Si l’étage supérieur est partiellement ou totalement fautif, il doit payer ce coût lui-même.

Les 14 autres États  » anti-indemnisation  » permettent à l’étage supérieur d’exiger contractuellement que l’étage inférieur l’indemnise (le cédant / l’étage supérieur) pour les actions auxquelles l’étage inférieur et l’étage supérieur contribuent conjointement. Il s’agit d’États de « transfert intermédiaire ». Dans ces États, la seule responsabilité qui ne peut pas être transférée à l’échelon inférieur est la responsabilité pour la seule négligence de l’échelon supérieur.

Dans les neuf États restants, il n’y a pas de lois anti-indemnisation spécifiques, mais la jurisprudence peut s’appliquer.

Qu’est-ce que tout cela a à voir avec l’éthique de l’exigence primaire et non-contributive ? Je suis heureux que vous posiez la question. Si l’exigence de PNC est rédigée avec art, elle peut (ou est une tentative de) contourner la loi.

De nombreuses lois anti-indemnisation comprennent une phrase similaire à celle-ci :  » Cette section n’affecte pas un contrat d’assurance, une indemnisation des travailleurs ou tout autre accord émis par un assureur…..  » Certains affirment (et certains croient) que cela signifie qu’un avenant primaire et non-contributif ajouté par l’assureur permet une protection plus large à l’assuré supplémentaire que ce qui est autorisé par la loi. Une telle interprétation est incorrecte ; ce libellé au sein de ces lois s’applique à la relation contractuelle entre l’assureur et son assuré désigné uniquement – et non à tout assuré supplémentaire.

Bien que les normes juridiques soient inférieures aux normes éthiques, le principe est le même. Toute tentative de contourner la loi est contraire à l’éthique – même si elle est pseudo-légale.

Référer à un autre transporteur/agent et éthique

« Eh bien, si votre transporteur d’assurance (ou agent) ne veut pas ou ne peut pas vous fournir un avenant primaire et non-contributif, je vais vous référer à un qui le peut. » C’est tout à fait légal, mais c’est contraire à l’éthique.

C’est l’échelon supérieur qui n’est rien moins qu’intéressé. Ils ne le font certainement pas pour le bénéfice de l’échelon inférieur ou de l’agent/transporteur dont ils recommandent le transfert des affaires.

L’ironie de l’exigence primaire et non contributive

Certains entrepreneurs généraux jouent sur les deux tableaux par rapport à la couverture d’assurance. Pour les travaux de petite et moyenne envergure, l’échelon supérieur veut que tous les autres soient responsables et fournissent une couverture sur une base primaire et non contributive. Pour les grands travaux, ils veulent fournir une couverture pour tout le monde dans le cadre d’une seule police – appelée « programme d’assurance contrôlé » un CIP.

Il est ironique, dans un cas, ils ne veulent pas être responsables de quoi que ce soit. Dans un autre, l’échelon supérieur veut être responsable de tout. Choisissez un camp !

« Eh bien, vous ne comprenez tout simplement pas le but et les avantages d’un programme d’assurance contrôlé. » OK, regardons. L’objectif et les avantages déclarés d’un CIP comprennent :

• Une couverture et des limites uniformes pour tous les participants ;
• permet le regroupement des polices d’assurance en un programme uniforme ;
• permet la défense d’une seule entité plutôt que l’implication de nombreux avocats et transporteurs ;
• La réduction des coûts d’assurance parce que les coûts sont exclus des polices du niveau inférieur ; et
• L’évitement des réclamations croisées.

Donc, pour les petits projets, l’échelon supérieur est manifestement d’accord avec les variations de couverture (puisque le libellé de la police n’est pas examiné) ; l’implication de plusieurs avocats dans un sinistre important ; et un coût de soumission plus élevé (parce que le coût des avenants requis est inclus dans l’offre). Cela semble étrange.

Pourquoi ces deux extrémités du spectre ? Je veux contrôler toutes les couvertures….. Non ! Attendez ; je veux que vous fournissiez toute la couverture et que vous me protégiez.

L’exigence de la PNC n’est-elle pas la tentative de l’échelon supérieur de contrôler la couverture fournie par l’échelon inférieur tout en transférant tous les coûts à l’échelon inférieur ? Et la CIP n’est-elle pas la volonté de l’échelon supérieur de contrôler toute la couverture et d’en diminuer le coût parce que tout est payé par eux ? Quelle ironie.

Peut-être qu’il devrait y avoir une disposition  » primaire et subragatoire  » dans le contrat de construction stipulant :  » Nous (l’échelon supérieur) fournirons une couverture sur une base primaire pour tous les dommages corporels et matériels qui se produisent pendant que le projet est en cours et après l’achèvement du projet se terminant à l’expiration des lois de prescription et ou de repos. Nous nous réservons entièrement et exercerons pleinement le droit de recouvrer (subroger) contre la ou les parties en faute, y compris le soussigné, qui ont causé ou contribué aux dommages corporels ou matériels. »

Une telle disposition accomplit la même chose qu’une CIP, sauf qu’elle permet à l’assureur du niveau supérieur de subroger et de recouvrer de tout niveau inférieur en faute. Cette approche présente plusieurs avantages : 1) chaque partie paie pour sa responsabilité ; 2) la partie lésée est payée plus rapidement sans avoir à attendre toutes les batailles judiciaires ; 3) un seul transporteur/avocat est impliqué dans la réclamation initiale ; et 4) aucun avenant supplémentaire n’est requis pour la police de l’échelon inférieur, ce qui rend les primes moins élevées et donc les coûts de soumission moins élevés (en théorie).

Oui, toutes les autres dispositions contractuelles de transfert de risque, à l’exception des dispositions primaires et non-contributives, s’appliqueraient toujours à l’échelon inférieur :

• Exigences d’indemnisation ;
• Exigences d’exonération de responsabilité (uniquement pour les blessures ou les dommages causés par l’échelon inférieur) ;
• Exigences de renonciation à la subrogation ; et
• Exigences d’assurés supplémentaires (peut-être).

Le ridicule de l’exigence primaire et non-contributive

Un niveau supérieur étant prêt à soumettre sa défense et sa protection à un entrepreneur commercial de niveau inférieur semble la partie la plus ridicule de l’exigence primaire et non-contributive. Il semble ridicule qu’un grand entrepreneur général de plusieurs millions (ou milliards) de dollars soit à l’aise pour permettre à un entrepreneur en électricité de trois personnes, qui arrive à peine à joindre les deux bouts, d’assurer sa défense et sa protection semble plutôt étrange.

L’avocat de l’échelon inférieur travaille principalement pour son assuré désigné et accessoirement pour l’assuré supplémentaire. De plus, une fois les limites épuisées, l’assureur se retire. Si la clause « primaire et non contributive » n’est pas autolimitée (limitée au montant de l’assurance souscrite), l’échelon inférieur pourrait être à la charge de tout montant dépassant les limites d’assurance (mais ne peut probablement pas payer).

De plus, si la formulation « primaire et non contributive » n’est pas liée à l’étendue de la protection d’assurance fournie, l’échelon inférieur pourrait être à la charge personnelle. L’échelon supérieur veut-il vraiment dépendre de cela pour le financement de ses risques ?

Transférer le risque à une personne financièrement moins capable de supporter la perte est une fausse sécurité. L’allocation des pertes, à l’origine, consistait à attribuer la perte à la partie soit responsable de la perte, soit la plus capable de la supporter. Si une entité veut mieux contrôler le financement de ses risques, elle doit avoir ses propres limites, être un assuré désigné sur ses propres polices et avoir une représentation primaire en cas de sinistre. Compter sur les autres pour vous protéger est potentiellement dangereux.

Un deuxième domaine du ridicule est que peu d’autres industries cherchent à attribuer la responsabilité des dommages dès le départ. La plupart font en sorte que chaque partie responsable rende la partie lésée entière à hauteur de sa faute – après que la blessure ou le dommage se soit produit.

Oh, mais si nous faisions cela, il y aurait plus de batailles judiciaires. Peut-être au début, mais ensuite, un avocat comprendrait comment s’enrichir en créant et en faisant approuver dans chaque État un programme alternatif de résolution des conflits dans le contrat qui éviterait le temps et les frais d’un procès. D’ailleurs, puisqu’il y aura une disposition  » primaire et subrogatoire  » dans le contrat, qui s’en soucie – l’assureur de la partie fautive finira par payer.

La fin…peut-être

Comme je l’ai déjà dit, nous ne pouvons pas terminer cette conversation ici (notez que j’ai dit conversation, pas rage aveugle, attaques non professionnelles). Ce n’est pas parce que  » nous le faisons de cette façon depuis des années  » que nous devons continuer sur cette voie.

C’est parti !